Artigos

A taxa Selic deve ser utilizada para cálculo de juros pelo atraso nos contratos imobiliários?

Luiz Antonio Scavone Junior

Advogado, Administrador pela Universidade Mackenzie, Mestre e Doutor em Direito Civil pela PUC-SP, Professor de Direito Civil da Universidade Presbiteriana Mackenzie e de pós-graduação em Direito Imobiliário da Escola Paulista de Direito - EPD, autor de diversas obras e coordenador do curso de Direito Imobiliário da EPD.
 

O Código Civil de 2002, como é natural, ainda traz no seu bojo questões controvertidas.
Nesse sentido, a questão dos juros decorrentes do atraso no cumprimento das obrigações, notadamente, no direito imobiliário, nos contratos de financiamento imobiliário, de locação e nos débitos condominiais.
Seriam, nesses casos, os juros legais moratórios correspondentes à taxa Selic?
Enfrentamos o tema em nossa obra (Luiz Antonio Scavone Junior. Do descumprimento das obrigações. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2007) e passamos, agora, a resumir as nossas conclusões:
A Selic, ou seja, o Sistema Especial de Liquidação e de Custódia, representa um sistema de controle diário de custódias, liquidações e operações de títulos públicos por meio informatizado.
Esse sistema surgiu em novembro de 1979 com o intuito de tornar os negócios realizados com títulos públicos mais ágeis, seguros e transparentes em razão do número crescente de negócios envolvendo Letras do Tesouro Nacional (LTN’s).
O sistema físico anterior tornava-se impraticável, vez que encontrava supedâneo em modalidade ao portador, o que fez surgir uma central de custódia dessas letras, permitindo, assim, a substituição de papéis por dados informatizados.
A Circular n. 2.727/1996, do Banco Central do Brasil, atribui ao Selic a finalidade de “registro de títulos e depósitos interfinanceiros por meio de equipamento eletrônico de teleprocessamento, em contas gráficas abertas em nome de seus participantes, bem como ao processamento, utilizando-se do mesmo mecanismo de operações de movimentação, resgates, ofertas públicas e respectivas liquidações financeiras”.
O Selic compreende o registro de Títulos do Tesouro Nacional e do Banco Central, tais como as Letras do Tesouro Nacional (LTN’s), as Letras Financeiras do Tesouro (LFT’s), as Notas do Tesouro Nacional (NTN’s), as Notas do Banco Central do Brasil (NBC’s), as Letras do Banco Central do Brasil (LBC’s) etc.
Posteriormente, a Circular n. 2.900/1999, do Banco Central do Brasil, definiu a taxa Selic, esta sim importante para o deslinde da questão dos juros moratórios legais em razão do descumprimento das obrigações, e o fez da seguinte forma: “define-se a taxa Selic como a taxa média ajustada dos financiamentos diários apurados no Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic), para títulos federais”.
A taxa Selic, na verdade, é estimada pelo Comitê de Política Monetária do Banco Central do Brasil (Copom) que fixa a meta para essa taxa através de um percentual, além do denominado viés de alta ou de baixa, ou seja, a possibilidade de o presidente do Banco Central do Brasil, quando as incertezas econômicas recomendarem, aumentar ou diminuir a meta da taxa Selic até a reunião subseqüente do Copom.
Trata-se de taxa direcionada, o que se afirma na exata medida em que se presta à autoridade monetária para o controle da economia, como é possível observar da redação das atas dessas reuniões do Copom, que levam em conta a “evolução recente da economia, a avaliação prospectiva das tendências da inflação, a implementação da política monetária, a inflação, a atividade econômica, o mercado de trabalho, o crédito e a inadimplência, o ambiente externo, o comércio exterior e as reservas internacionais, além do mercado monetário e operações de mercado aberto”.
De acordo com Domingos Franciulli Netto (Domingos Franciulli Netto. Da inconstitucionalidade da taxa Selic para fins tributários. Revista Tributária e de finanças públicas, São Paulo: n. 220, n. 33, p. 59-88, julho/agosto de 2000), a taxa Selic reflete “a remuneração dos agentes econômicos pela compra e venda de títulos públicos e não os rendimentos do Governo com a negociação e renegociação da Dívida Mobiliária Federal. A utilização da taxa Selic como remuneração de títulos (...) é perfeitamente legal, pois toca ao Bacen e ao Tesouro Nacional ditar as regras sobre os títulos públicos e sua remuneração. Nesse ponto, nada há de ilegal ou inconstitucional. A balda exsurge quando se transplantou a taxa Selic, sem lei, para o terreno tributário”.
Certo é que, desde que utilizada para calcular a remuneração de títulos públicos, a aludida taxa não é ilegal.
A ilegalidade da taxa Selic surge na medida em que passa a ser utilizada como índice de correção nos contratos em geral e, no que nos interessa, nos contratos de locação ou em razão de débitos judiciais.
Essa inferência, que agora releva ao direito privado em razão da determinação do art. 406, do Código Civil, quanto à taxa legal de juros moratórios, encontra as seguintes razões:
a) não há lei definindo a taxa Selic, o que fere os princípios da legalidade tributária (Constituição Federal, art. 5º, II e art. 150) e da segurança jurídica. De acordo com Yoshiaki Ichihara (Yoshiaki Ichihara. Direito tributário. 12ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 58), “a legalidade é um princípio basilar do estado de Direito, que se traduz não só na vedação da tributação sem lei, mas, acima de tudo, constitui uma segurança jurídica e social”. Assim, possível afirmar a afronta ao referido princípio na medida em que as leis que instituíram a taxa Selic - Leis ns. 8.981/1995 e 9.779/1999 - delegaram a sua fixação ao Comitê de Política Monetária do Banco Central sem estabelecer critérios para essa fixação;
b) a taxa Selic é direcionada e calculada por órgão do Poder Executivo, o que fere o princípio comezinho da indelegabilidade tributária;
c) tributo não é título e não pode gerar renda; ocorre que a taxa Selic remunera títulos públicos o que impede, por essa razão, sua utilização para cálculo da mora no pagamento de tributos; e,
d) o art. 161, § 1°, do Código Tributário Nacional (que possui natureza de Lei Complementar, acorde com o art 34, do ADCT), estabelece juros máximos de um por cento ao mês desde o vencimento do tributo não pago, taxa essa que é ordinariamente suplantada pela taxa Selic.
e) trata-se de “bis in idem” quando cumulada com correção monetária, vez que a taxa Selic já contém no seu bojo a expectativa inflacionária. Se assim o é, ainda que a taxa Selic fosse legal – e estamos convencidos que para fins tributários não é – sua extensão ao direito privado, mormente como conseqüência da mora, quando analisada em conjunto com as demais conseqüências, entre elas a correção monetária, implica em cobrar duas vezes a mesma coisa. A esse respeito ensina Domingos Franciulli Netto (ob. cit.) que “entre os objetivos da taxa Selic encarta-se o de neutralizar os efeitos da inflação. A correção monetária, ainda que aplicada de maneira tão disfarçada, no mínimo obscura, é mera cláusula de readaptação do valor da moeda corroído pelos efeitos da inflação. O índice que procura reajustar esse valor imiscui-se no principal e passa, uma vez feita a operação, a exteriorizar novo valor. Isso quer dizer que o índice corretivo não é um ‘plus’, como, por exemplo, ocorre com os juros, que são adicionais, adventícios, adjacentes ao principal, com o qual não se confundem”. Mesmo assim, “a taxa Selic reflete, basicamente, as condições instantâneas de liquidez no mercado monetário (oferta versus demanda por recursos financeiros). Finalmente, ressalte-se que a taxa Selic acumulada para determinado período de tempo correlaciona-se positivamente com a taxa de inflação apurada ‘ex post’, embora a sua fórmula de cálculo não contemple a participação expressa de índices de preços”.
Quanto à circunstância de representar cobrança duplicada de correção monetária em razão do inadimplemento das obrigações, mister se faz verificar que os arts. 389, 395 e 404, além dos juros de mora, determinam a aplicação de correção monetária.
Posta assim a questão, de acordo com o Banco Central do Brasil (Banco Central do Brasil. Disponível em: <www.bcb.gov.br/?SELICDESCRICAO>. Acesso em: 09 de outubro de 2005), a taxa Selic é “obtida mediante o cálculo da taxa média ponderada e ajustada das operações de financiamento por um dia, lastreadas em títulos públicos federais e cursadas no referido sistema ou em câmaras de compensação e liquidação de ativos, na forma de operações compromissadas”, ou seja, “operações de venda de títulos com compromisso de recompra assumido pelo vendedor, concomitante com compromisso de revenda assumido pelo comprador, para liquidação no dia útil seguinte”, o que é levado a efeito pelas “instituições financeiras habilitadas, tais como bancos, caixas econômicas, sociedades corretoras de títulos e valores mobiliários e sociedades distribuidoras de títulos e valores mobiliários”.
O cálculo é levado a efeito após o encerramento das operações, em processo noturno e as amostras são constituídas com a desconsideração das operações atípicas, ou seja: “no caso de distribuição simétrica: 2,5% das operações com os maiores fatores diários e 2,5% das operações com os menores fatores diários; no caso de distribuição assimétrica positiva: 5% das operações com os maiores fatores diários; no caso de distribuição assimétrica negativa: 5% das operações com os menores fatores diários”.
Conclui o Banco Central do Brasil que “a taxa Selic se origina de taxas de juros efetivamente observadas no mercado. As taxas de juros relativas às operações em questão refletem, basicamente, as condições instantâneas de liquidez no mercado monetário (oferta ‘versus’ demanda de recursos). Estas taxas de juros não sofrem influência do risco do tomador de recursos financeiros nas operações compromissadas, uma vez que o lastro oferecido é homogêneo”. Interessante notar que a conclusão dos comentários do Banco Central afirma o seguinte: “como todas as taxas de juros nominais, por outro lado, a taxa Selic pode ser decomposta ‘ex post’, em duas parcelas: taxa de juros reais e taxa de inflação no período considerado. A taxa Selic, acumulada para determinados períodos de tempo, correlaciona-se positivamente com a taxa de inflação apurada ‘ex post’".
Portanto, estabelecida a correlação com a inflação, cobrar a taxa Selic cumulada com correção monetária nos termos dos arts. 389, 395 e 404, do Código Civil, nos contratos e, no âmbito dos condomínios, nos termos do art. 1.336, § 1º, representa indubitavelmente cobrar correção monetária duas vezes.
Por todas essas razões entendemos que, embora a Selic seja, de fato, a taxa aplicada na mora do pagamento de tributos, não deve, juridicamente, servir para tal mister no direito privado.
Se assim o é, não deve, com mais razão, servir de parâmetro para o cálculo da taxa legal de juros moratórios nos termos dos arts. 389, 395, 404 e 406, do Código Civil, tendo em mente que o estudo do direito é deontológico, isto é, parte do que deve ser e não do que é, muitas vezes ao arrepio da norma jurídica.
Por fim, sustenta, ainda, Franciulli Neto (cit. p. 88), que “a taxa Selic, para rematar, é uma via de mão dupla. Se, de um lado, dela serve-se o Fisco para cobrar tributos, usado o termo em seu sentido amplo, de outro, desembolsa-a o Erário Público, nas hipóteses de compensação e restituição de tributos. Num e noutro caso existe a eiva da inconstitucionalidade, com a qual não se compraz o sistema jurídico pátrio, ‘maxime’ o Estado Democrático de Direito”.
Nesse sentido, julgados do Superior Tribunal de Justiça, entre eles, o seguinte:
Recurso Especial n. 450422/PR (200200887815) Julgamento ocorrido em 22.10.2002. Recurso Especial conhecido em parte e, na parte conhecida, provido. Resp 450422/PR (200200887815). Rel. Min. Eliana Calmon. Rel. do acórdão: Min Franciulli Netto. DJ: 28/06/2004, p. 236. A Taxa Selic para fins tributários é, a um tempo, inconstitucional e ilegal. Como não há pronunciamento de mérito da Corte Especial deste egrégio Tribunal que, em decisão relativamente recente, não conheceu da argüição de inconstitucionalidade correspectiva (cf. Incidente de Inconstitucionalidade no REsp 215.881/PR), permanecendo a mácula também na esfera infraconstitucional, nada está a empecer seja essa indigitada taxa proscrita do sistema e substituída pelos juros previstos no Código Tributário (artigo 161, § 1º, do CTN). A Taxa Selic ora tem a conotação de juros moratórios ora de remuneratórios, a par de neutralizar os efeitos da inflação, constituindo-se em correção monetária por vias oblíquas. Tanto a correção monetária como os juros, em matéria tributária, devem ser estipulados em lei, sem olvidar que os juros remuneratórios visam a remunerar o próprio capital ou o valor principal. A Taxa Selic cria a anômala figura de tributo rentável. Os títulos podem gerar renda; os tributos, per si, não. Devem incidir, na espécie, os juros de mora à razão de um por cento ao mês, na forma do artigo 161, § 1º, do CTN”.
Mais recentemente, o Superior Tribunal de Justiça, adotou a tese de impossibilidade de uso da taxa Selic apenas quando cumulada com outros índices.
Nesse sentido:
Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 640657/RJ (200401601438). Relator: Ministro Castro Meira (DJ 18/04/2005, p. 261). A mudança de posicionamento da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça teve como fundamento os Embargos de Divergência no Recurso Especial 399.497/SC, cujo relator foi o Ministro Luiz Fux (DJ 06/09/2004, p. 157) Os juros relativos à repetição dos valores pagos indevidamente a título de IPTU são devidos no percentual de um por cento até a edição da Lei n. 9.250/1995, em 01.01.1996, a qual determinou que a taxa Selic seria o índice aplicável desde então. Frise-se que a Selic é composta de taxa de juros e correção monetária, não podendo ser cumulada com qualquer outro índice de atualização. Precedentes desta Corte”.
No mesmo sentido:
Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 620205/SC (200401030016). Relator: Ministro Castro Meira (DJ 21/03/2005 p. 329). “É devida a Taxa Selic nos cálculos dos débitos dos contribuintes para com a Fazenda Pública Estadual e Federal. A Selic é composta de taxa de juros e correção monetária, não podendo ser cumulada com qualquer outro índice de atualização”.
Mesmo assim, e até por essas razões, persiste no direito privado a impossibilidade de aplicação da Taxa Selic, ainda que seja com esse fundamento, vez que consistiria em corrigir duas vezes o mesmo débito em razão de a correção monetária cumular-se com os juros e novamente com a correção, ambos espelhados na Taxa Selic, tudo em razão dos arts. 389, 395 e 404, do Código Civil, que prevêem as conseqüências do atraso: juros e correção monetária, além dos prejuízos e dos honorários de advogado.
Portanto, se a taxa de juros legais moratórios não pode, como se viu, tomar a taxa Selic como fundamento, por nós considerada ilegal para servir de parâmetro para os juros moratórios como conseqüência do descumprimento das obrigações, resta saber, então, qual a taxa legal que deve ser aplicada ao art. 406, do Código Civil.
Essa taxa, atualmente, não pode ser outra senão a taxa de juros estabelecida no art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, para a mora no pagamento de Impostos, ou seja, um por cento ao mês.
Poder-se-ia redargüir, afirmando que o § 1º, do art. 161, do Código Tributário Nacional, permite expressamente que lei determine outra taxa, como é o caso da taxa Selic, que, por essa razão, seria legal.
Todavia, não nos parece que seja essa a melhor conclusão.
Não se pode deslembrar que, a teor do que dispõe o art. 34, do ADCT, o Código Tributário Nacional foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 como lei materialmente complementar.
Se assim o é, leis ordinárias, a exemplo das leis que instituíram a taxa Selic – Lei n. 8.981/1995 e Lei n. 9.779/1999 -, jamais poderiam se sobrepor ao comando de lei materialmente complementar.
Portanto, a lei, para modificar a taxa de um por cento determinada pelo art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, teria que ter, obrigatoriamente, natureza complementar.
Este é o raciocínio extraído de Maria Helena Diniz (Conflito de normas. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 34) e de Celso Ribeiro Bastos (Direito Constitucional. São Paulo: Celso Bastos, 2002, p. 624).
Em suma, a taxa de juros legais moratórios do Código Civil, nos termos do seu art. 406, é a taxa de um por cento do art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional.
Mesmo assim, essa taxa poderá ser alterada na medida em que lei complementar instituir outra taxa, diferente daquela determinada pelo Código Tributário.
De qualquer forma, a antiga taxa legal de meio por cento dos arts. 1.062 e 1.063, do Código Civil de 1916, foi dobrada pelo Código Civil de 2002.
Neste sentido, o Julgado abaixo, entre muitos outros, do Tribunal de Justiça de São Paulo:
Juros – Moratórios – Execução de débitos locatícios – Verba que incide a partir da imposição da obrigação resultante da imposição de multa pela litigância de má-fé, ainda que omissa a condenação – Valores que representam mero juro civil pelo uso do dinheiro, face ao retardamento culposo da obrigação – Incidência à razão de 6% (seis por cento) ao ano, até o advento do novo Código Civil (janeiro de 2003) e, a partir de então, à taxa de 1% (um por cento) ao mês, por força do artigo 406 do novo Código e do artigo 161, § 1º, do Código Tributário Nacional – Decisão mantida, nessa parte - Recurso não provido, nessa parte. (Agravo de Instrumento n. 1.063.353-0/2 – São Paulo – 25ª Câmara de Direito Privado – Relator: Vanderci Álvares – 30.01.07 – V.U. – Voto n. 9.152).

« Voltar
Topo
Informações Sobre Scavone Advogados
Scavone Sociedade de Advogados é uma pessoa jurídica inscrita na OAB/SP, especializada em Direito Imobiliário, Direito Civil, Arbitragem e Direito Empresarial com sede em São Paulo-SP, Brasil e correspondente em Miami-FL, Estados Unidos.

Endereço do Escritório

Rua Geraldo Flausino Gomes, 85 - Cj 81
(Travessa da Av. L. C. Berrini)
Brooklin Novo - Sao Paulo - SP - CEP: 04575-904

Informações e Contato

© Copyright 2015 - Scavone Sociedade de Advogados - Todos os direitos reservadosCriação: WebCis