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Afinal, em razão do novo Código Civil, 2% ou 20% de multa pelo atraso no pagamento das despesas de condomínio nos edifícios já existentes?

 O primeiro dever do condômino, por evidente, é pagar as despesas comuns por meio da contribuição condominial recolhida de acordo com a previsão orçamentária preparada pelo síndico e aprovada pela assembléia.

O condômino paga suas despesas na proporção de sua fração ideal, salvo disposição em sentido contrário de forma expressa na convenção (Código Civil, art. 1.336, I).

Assim, nada obsta que a convenção determine o pagamento de despesas idênticas, ainda que as frações sejam diferentes.

Nada havendo nesse sentido, o condomínio, que representa o rateio das despesas ordinárias e extraordinárias, é dividido entre os condôminos na proporção de suas frações determinadas na especificação.

O condômino que não paga suas despesas será compelido a pagar a cláusula penal de dois por cento, juros, além de honorários de advogado (Código Civil, arts. 389 e 395).

Demais disso, será impedido de votar em assembléia (Código Civil, art. 1.355, III).

Neste ponto surge importante questão: os condomínios instituídos antes do Código Civil, sob a égide da Lei n. 4.591/1964, devem continuar respeitando essa lei, que permitia multas de até vinte por cento, se esse percentual estiver previsto na convenção?

Assim, a celeuma encontra origem no artigo 1.336, §1°, do Código Civil, que limita a cláusula penal a dois por cento do valor do condomínio em atraso.

Eis o teor do dispositivo:

O condômino que não pagar a sua contribuição ficará sujeito aos juros moratórios convencionados ou, não sendo previstos, os de um por cento ao mês e multa de até dois por cento sobre o débito.

Não se discute a profunda atecnia representada pela inovação, vez que, do ponto de vista ontológico, a cláusula penal possui a função de inibir o devedor, que procura pagar no tempo, lugar e forma convencionados para fugir do pagamento da multa, além de predeterminar as perdas e danos em razão do descumprimento da obrigação.

É evidente que dois por cento representa cláusula penal que não inibe ninguém a cumprir seus compromissos, e, tampouco, serve para predeterminar as perdas e danos.

Em razão disso, a crítica pode ser estendida ao percentual limitador da cláusula penal no âmbito do Código de Defesa do Consumidor, do qual já tratamos.

Podemos exemplificar: imaginemos um sujeito que, mesmo não sendo devedor contumaz, enfrenta dificuldades financeiras.

Imaginemos, também, que esse indivíduo seja devedor de condomínio e imposto predial.

Nesse caso, se dispuser de recursos suficientes para adimplir apenas uma das obrigações, é evidente, evidentíssimo, aliás, que procurará adimplir aquela que lhe impõe maiores prejuízos em razão da mora.

Sendo assim, pagará em dia o tributo, que lhe onera mais, e, ao depois, quando for possível, pagará o condomínio, cuja pena é menor.

Esse fato é desastroso para a vida em condomínio, cuja contribuição de todos propicia pagamento de despesas comuns, como água, salário dos funcionários, energia do elevador, limpeza das áreas comuns etc.

Bem pensado, a regra que agora exsurge depõe contra a inspiração social que emana do novo Código Civil.

Segundo Nelson Nery Junior. (Código Civil Anotado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 853.) como o Código Civil de 2002 foi publicado no Diário Oficial da União no dia 11 de janeiro de 2002, a contagem, do prazo é feita de acordo com a Lei Complementar n. 95/1998, que, no art. 8º, § 1º, estabelece que “ a vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula "entra em vigor na data de sua publicação" para as leis de pequena repercussão. § 1º A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subseqüente à sua consumação integral”. Nesse caso, aplica-se, inclusive, a Lei n. 810/1949, que, no art. 1º, estabelece que o prazo em ano se conta “do dia do início ao dia e mês correspondentes do ano seguinte”.

Posta assim a questão, tendo em vista que a Lei Complementar n. 95/1998 determina a entrada em vigor no dia seguinte ao da consumação integral, resta a conclusão segundo a qual o Código Civil de 2002 entrou em vigor no dia 12 de janeiro de 2003.

De qualquer forma, a lei deve ser respeitada.

Quanto aos novos condomínios, constituídos após o início da vigência do Código (Lei n. 10.406/2002, que entrou em vigor no dia 12 de janeiro de 2003), dúvidas não pairam e a cláusula penal terá que se submeter ao limite de dois por cento imposto pela norma.

A celeuma surge exatamente quanto aos condomínios já constituídos sob a égide da Lei n. 4.591/1964, que anteriormente os regulava.

Uma análise precatada da questão passa pelo estudo da eficácia da lei no tempo.

A lei penal só retroage para beneficiar o réu e a lei processual entra em vigor imediatamente, atingindo os processos em curso.

Contudo, a regra que se aplica à lei civil é diferente.

Com efeito, uma norma de direito material retroage, em regra; apenas não retroage para atingir o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada (Constituição Federal, art. 5°, inciso XXXVI; Lei de Introdução ao Código Civil, art. 6°, § 1°).

Resta, então, saber se as convenções de condomínio que hoje prevêem até vinte por cento de multa se enquadram no conceito de ato jurídico perfeito e, nesse caso, não são atingidas pelo Código Civil de 2002, continuando reguladas pela Lei n. 4.591/1964, que, no art. 12, § 3°, permitia cláusula penal de até vinte por cento em razão do atraso no pagamento das despesas condominiais.

Antecipadamente, entendemos que a conclusão não é essa.

Em verdade, as convenções de condomínio não possuem natureza contratual. Portanto, não podem ser consideradas como ato jurídico perfeito.

As convenções condominiais possuem natureza jurídica institucional normativa.

Conseguintemente, não há falar-se em continuidade de aplicação de leis anteriores aos condomínios existentes.

Em consonância com o acatado, o capítulo que trata do condomínio edilício no Código Civil, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, aplica-se a todos os condomínios a partir da sua entrada em vigor, que ocorreu no dia 12 de janeiro de 2003.

Em outras palavras, qualquer vencimento de despesa condominial após essa data terá que se submeter ao limite de dois por cento de cláusula penal moratória.

Por outro lado, quanto às despesas condominiais vencidas até o dia 11 de janeiro de 2003, os condomínios podem, ainda que a cobrança seja posterior, impor ao moroso a multa prevista na convenção, limitada a vinte por cento, de acordo com a Lei n. 4.591/1964.

Essa é a conclusão que decorre da lição de Caio Mário da Silva Pereira.

Segundo o ele, a convenção de condomínio não é um contrato. Portanto, não é ato jurídico perfeito.

Eis a sua lição (Caio Mário da Silva Pereira. Condomínio e incorporações. 10ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 125.): “...alguns consideram a convenção uma relação contratual (Serpa Lopes e Campos Batalha). E na sua origem assemelha-se ela, na verdade, a um contrato, porque nasce do acordo de vontades. Mas a sua ligação ao contrato é apenas formal. Na essência, ela mais se aproxima da lei. Com efeito, repete-se com freqüência e autoridade que o contrato faz lei entre as partes, pois que quanto a terceiros, é ‘res inter alios’. Já o mesmo não se dá com a convenção que desborda dos que participaram de sua elaboração ou de sua votação. Estendendo-se para além dos que a assinaram e seus sucessores e sub-rogados, vai alcançar também pessoas estranhas. Não encontraria, por exemplo, explicação na teoria do contrato uma disposição regulamentar proibitiva do uso do elevador social para subida de certos volumes, pois que uma tal ‘cláusula contratual’ seria oponível ao signatário da convenção, ao seu sucessor ‘inter vivos’ ou ‘causa mortis’, ao seu locatário etc. Mas a um estranho ela não se aplicaria. E, no entanto, obriga. É porque algo mais existe do que uma relação contratual. Neste sentido decidiu o Tribunal de Alçada de Minas Gerais, distinguindo-a de contrato (ADV, 1984, n. 16,188). Dada a sua própria natureza, as regras de comportamento de cada edifício têm sentido normativo. Obrigam aos que compõem aquele condomínio e aos que habitam o edifício ou dele se utilizam, ainda que eventualmente.”

Posta assim a questão, é possível ilustrar entendimento diverso.

A primeira norma que regulou os condomínios foi o Decreto n. 5.481, de 25 de junho de 1928, seguindo o Decreto-lei n. 5.234, de 8 de fevereiro de 1943, a Lei n. 285, de 5 de junho de 1948 e a Lei n. 4.591, de 16 de dezembro de 1964, até chegarmos ao Código Civil de 2002.

Imaginemos um condomínio edilício constituído antes do Código Civil de 1916.

Será que alguém sustentaria a aplicação das Ordenações Filipinas e da “Lei da Boa Razão”, que por aqui vigoraram até 31 de dezembro de 1916?

Por outro enfoque, muitos edifícios que foram erigidos até a entrada em vigor do novo Código, ante as modernas técnicas construtivas, poderão durar cem, duzentos anos e, quiçá, mais tempo.

Imaginemos, então, que estamos cem anos no futuro.

Seria absurdo que alguém propugnasse pela aplicação da Lei n. 4.591/1964 ou, então, para um condomínio constituído sob os auspícios do Decreto n. 5.481, de 25 de junho de 1928, a aplicação desta norma.

O direito é dinâmico.

As normas são alteradas em razão das necessidades sociais.

Mesmo assim, é difícil concordar com o limite de apenas dois por cento imposto pelo Código Civil.

Esse limite, é bom repetir, nega as funções inibitória e de predeterminação das perdas e danos da cláusula penal.

Em verdade, há uma confusão entre estabilidade econômica, correção monetária que agora decorre da mora (art. 389, do Código Civil) e cláusula penal.

É claro que vinte por cento, em razão do atraso de um só dia, é muito.

É evidente, também, que dois por cento, por três ou quatro meses de atraso, é pouco.

Assim, a melhor solução seria escalonar a pena.

Por exemplo: até cinco dias de atraso, dois por cento de multa, de seis a quinze dias, cinco por cento de multa e, acima de dezesseis dias, dez por cento de multa.

Ocorre que a lei não quer dessa forma.

De qualquer maneira, algumas alternativas decorrem do Código Civil.

Inicialmente é possível a cobrança de juros de mora, que, a teor do art. 1.336, § 1°, na ausência de previsão na convenção ou assembléia que tenha deliberado maior taxa, serão de um por cento ao mês.

Contudo, a grande possibilidade de minimizar o problema decorre dos arts. 389 e 395, do Código Civil, que permitem a cobrança de honorários de advogado, independentemente de ação judicial, apenas em razão da mora e da intervenção desse profissional.

Trata-se de permissivo legal que não pode, de forma alguma, ser confundido com meio de burlar a limitação da cláusula penal.

Assim, mister se faz uma alteração na convenção com a previsão de envio da cobrança a um advogado ou escritório de advocacia, poucos dias após a mora.

Portanto, mesmo que os honorários pertençam ao advogado e não sejam vertidos aos cofres do condomínio, poderão alcançar, por exemplo, dez por cento do valor do débito condominial, valor esse que pode inibir o aumento da inadimplência.

Assim, além da cláusula penal de dois por cento, o condômino inadimplente poderá ser compelido, com supedâneo no Código Civil de 2002, a pagar juros moratórios (arts. 1.336, § 1°, do Código Civil), correção monetária e honorários de advogado (Código Civil, arts. 389 e 395).

Quanto aos juros, de fato não há mais limitação constitucional, de tal sorte que, em tese, a convenção ou a assembléia poderão estipular a taxa de juros, inclusive de mercado.

Todavia, até por analogia, é possível que o juiz, a requerimento do moroso, exerça controle sobre a taxa excessiva estipulada, reduzindo-a, utilizando, para tanto, o art. 1º, da Lei de Usura (Decreto n. 22.626/1933), que veda juros moratórios convencionais superiores ao dobro da taxa legal de um por cento ao mês.

Em suma:

a) o Código Civil estipulou cláusula penal de dois por cento pelo atraso no pagamento das despesas condominiais (Código Civil, art. 1.336, § 1°);

b) a convenção de condomínio possui natureza jurídica institucional normativa e não contratual, de tal sorte que mesmo aquelas convenções anteriores ao Código Civil são atingidas pelas suas disposições, entre elas, a limitação de dois por cento, impingida à cláusula penal;

c) assim como é teratológico propugnar pela aplicação das Ordenações do Reino para o conjunto de edificações constituído antes do Código Civil de 1916, será igualmente estranho pleitear a aplicação da anterior Lei n. 4.591/1964 no futuro;

d) os débitos condominiais vencidos até o dia 11 de janeiro de 2003 poderão ser acrescidos da multa prevista na convenção, de até vinte por cento, de acordo com a Lei n. 4.591/1964;

e) os débitos condominiais vencidos a partir do dia 12 de janeiro de 2003, poderão ser acrescidos de juros livremente estabelecidos na convenção ou na assembléia de condôminos, podendo, em tese, sofrer redução por aplicação analógica da Lei de Usura (art. 1º, do Decreto n. 22.626/1933); na ausência de convenção, a taxa de juros será de um por cento, imposta pelo Código Civil (art. 1.336, § 1°), ainda que a convenção seja anterior;

f) a solução para o inadimplemento nos condomínios é a cobrança de cláusula penal de dois por cento, juros moratórios, correção monetária e honorários de advogado (Código Civil, art. 389 e 395), no montante de dez por cento, por exemplo, que entendemos razoável, desde que haja intervenção do profissional do direito, ainda que extrajudicial.

É nesse sentido, inclusive, a lição sempre clara do Professor João Batista Lopes (João Batista Lopes. Condomínio. 8ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 183): “Não vigora, aqui, o princípio ‘tempus regit actum’, mas o que a doutrina denomina ‘lei do progresso social’, afigurando-se impróprio falar em direito adquirido à manutenção do regime alterado pela lei nova. À luz dessas considerações, não pode o condomínio, invocando cláusula da convenção, pretender cobrar multa superior ao limite de dois por cento agora estabelecido. Esclareça-se, porém, que os fatos ocorridos na vigência da Lei 4.591/64 (v.g., infrações à convenção) por ela serão regidos em respeito às situações jurídicas definitivamente constituídas. Há que se distinguir, pois, duas situações: a) infrações cometidas na vigência da lei anterior que a ela ficam submetidas e b) infrações praticadas após o advento da lei nova, que se sujeitam ao seu comando.”

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