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​Cautelas na compra de imóveis

Nada muda com a Lei 13.097 DE 19 DE JANEIRO DE 2015 (MP 656, DE 7 DE OUTUBRO DE 2014).

Luiz Antonio Scavone Junior

Advogado, Administrador pela Universidade Mackenzie, Mestre e Doutor em Direito Civil pela PUC-SP, Professor e Coordenador do Curso de pós-graduação em Direito Imobiliário da EPD. Professor Titular do Curso de Mestrado em direto da EPD, Professor de Direito Civil e Mediação e Direito Arbitral nos cursos de graduação da Universidade Presbiteriana Mackenzie, autor de diversas obras e, entre elas: Direito Imobiliário – teoria e prática.

Tornou-se comum a utilização de factoides jurídicos, notadamente estampados em Medidas Provisórias, depois convertidas em lei sem o menor critério, para anunciar “novidades” que não existem e representam, na verdade, apenas a ratificação daquilo que a jurisprudência construiu e o sistema já prevê.

Me refiro à Medida Provisória 656, de 7 de outubro de 2014 convertida na Lei 13.097/2015 que, nos artigos 54 a 56 (arts. 10 a 12 da MP), apenas ratifica aquilo que há muito se entende em razão da Súmula 375 do Superior Tribunal de Justiça.

Eis o teor do seu art. 54:
Art. 54.  Os negócios jurídicos que tenham por fim constituir, transferir ou modificar direitos reais sobre imóveis são eficazes em relação a atos jurídicos precedentes, nas hipóteses em que não tenham sido registradas ou averbadas na matrícula do imóvel as seguintes informações: 
 

I - registro de citação de ações reais ou pessoais reipersecutórias;

II - averbação, por solicitação do interessado, de constrição judicial, do ajuizamento de ação de execução ou de fase de cumprimento de sentença, procedendo-se nos termos previstos do art. 615-A da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil [NCPC, art. 828];

III - averbação de restrição administrativa ou convencional ao gozo de direitos registrados, de indisponibilidade ou de outros ônus quando previstos em lei; e

IV - averbação, mediante decisão judicial, da existência de outro tipo de ação cujos resultados ou responsabilidade patrimonial possam reduzir seu proprietário à insolvência, nos termos do inciso II do art. 593 do Código de Processo Civil [NCPC, arts. 792 e 844].
 

Alardeou-se, precipitadamente, que a partir dela o adquirente não precisaria mais se preocupar, a não ser com a verificação da matrícula.

Pior. Há vozes que sustentam a boataria jurídica fomentada pela sociedade da informação, desinformando em verdade e anunciando aos quatro ventos que “agora, com a lei, não é mais necessário pesquisar o vendedor do imóvel” (sic).

Não é definitivamente assim ou tão simples quanto parece.

Demonstrarei os motivos da minha ilação.
 
Posso adquirir tranquilamente um imóvel se não houver penhora, arresto, sequestro ou qualquer pendência registrada ou averbada na matrícula?
Definitivamente não.

A par de o art. 54 da Lei 13.097/2015 estabelecer a eficácia dos negócios jurídicos imobiliários sem que haja qualquer constrição ou gravame na matrícula, esta presunção, como já decorria do sistema consolidado na Súmula 375 do STJ, é relativa.

Por outras palavras, evidentemente – e não haveria necessidade da MP ou de lei para isso – se houver registro ou averbação de gravame, a presunção de ineficácia da aquisição ou recebimento de direitos sobre o imóvel em face de ações reais, dívidas e restrições administrativas é absoluta, ou seja, não admitirá qualquer prova em sentido contrário.

Todavia, se não houver o registro, não significa, automaticamente, que o adquirente está livre tanto da fraude contra credores quanto da fraude à execução.

Não havendo registro de qualquer pendência, a conclusão evidente, evidentíssima, aliás, é que o ônus da prova de conhecimento do gravame ou constrição se transfere para o credor ou prejudicado.

Isto significa que se presume, de forma relativa, a higidez da transferência, modificação ou extinção do direito sobre o imóvel se não houver registro ou averbação do gravame ou constrição, mas não significa que não tenha havido fraude contra credores ou fraude à execução.

Se não houver registro ou averbação de gravame, a eventual fraude será objeto de verificação fática, caso a caso, pela demonstração, pelo credor ou pelo prejudicado, da má-fé do adquirente.

 Essa é a conclusão que se extrai do parágrafo único do art. 54 da Lei 13.097/2015, segundo o qual “Não poderão ser opostas situações jurídicas não constantes da matrícula no Registro de Imóveis, inclusive para fins de evicção, ao terceiro de boa-fé que adquirir ou receber em garantia direitos reais sobre o imóvel, ressalvados o disposto nos art. 129 e art. 130 da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, e as hipóteses de aquisição e extinção da propriedade que independam de registro de título de imóvel.”

Portanto, se – e percebam que o condicionante é importante – o adquirente estiver de boa fé ao operar a aquisição ou o recebimento de garantia imobiliária, a ele não poderão ser opostas “situações jurídicas não constantes da matrícula”, ou seja, ações, penhoras, arrestos etc.

Contudo – e aí está a confusão de muitos – não significa que, não havendo o registro ou averbação de gravames ou constrições na matrícula, o sistema prestigie o negócio e beneficie o terceiro que haja procedido com má-fé.
Seria até absurdo pensar o contrário.

Posso exemplificar: imaginem alguém que adquira imóvel de pessoa que, a par de não ter, em face do seu imóvel, qualquer gravame registrado ou averbado, responde por dívidas ajuizadas, possui títulos protestados e assim por diante na mesma comarca do seu domicílio e da situação do imóvel.

O adquirente, que não se preocupou com as certidões ou ignorou os credores do vendedor poderá ser considerado “de boa fé” nessa situação?
Evidentemente que não, de tal sorte que haverá a fraude à execução em relação às ações já ajuizadas e a fraude contra credores em relação àquelas não ajuizadas, até em virtude da interpretação correta do parágrafo único, do art. 54, da Lei 13.097/2015.

A única diferença é que, nesses casos – de ausência de registro ou averbação do gravame ou constrição – competirá ao credor demonstrar a má-fé do adquirente, o consilium fraudis, posto que em favor do adquirente do imóvel ou do recebedor da garantia consistente em imóvel militará a presunção – relativa – de boa-fé.

Outro exemplo pode ser dado: pela leitura do art. 54, I, da Lei 13.097/2015, exige-se o registro da citação de ações reais ou reipersecutórias (que buscam o bem). Imaginem, então, a falsificação de documentos e a outorga de escritura com documentos falsos do vendedor que propõe, em face do adquirente, ação anulatória da escritura.

O adquirente poderia se furtar da citação, vender o imóvel para terceiro e, ainda que esse terceiro não tenha extraído qualquer certidão de distribuição de ações em face do vendedor, como não havia qualquer gravame na matrícula, a venda seria mantida e o titular do imóvel, que teve seus documentos falsificados, perderia?
Obviamente que essa não é a solução e sequer é a interpretação correta da Lei 13.097/2015.

É óbvio que nos casos exemplificados, se o adquirente não tomou a cautela de extrair as certidões na comarca do imóvel e de residência do alienante, a presunção – relativa, é bom que se diga – de boa-fé que em seu favor milita, resta facilmente afastada.

Portanto, as certidões devem continuar sendo extraídas.

Sem extrair as certidões de praxe, a má-fé aflora e, a par de não haver qualquer constrição na matrícula, o negócio jurídico praticado será ineficaz perante ação ou execução já aforada, que tenham o condão de reduzir o alienante à insolvência; poderá ser anulada em razão da fraude contra credores no caso de dívidas ainda não ajuizadas através da ação pauliana ou revocatória; ou, será anulada nos casos de falsificações de documentos do titular do imóvel.
 Pensar diferente seria premiar a má-fé, o que, definitivamente não decorre do sistema.

Então o que mudou em relação ao entendimento consolidado na Súmula 375 do STJ?
Nada.

De acordo com a Súmula 375/STJ: “O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente.

O Ministro José Delgado resume bem a questão: “Não há que se falar em fraude contra credores se, quando da alienação do bem, não havia registro de penhora. Para tanto, teria que restar nos autos provado que o terceiro adquirente tinha conhecimento da demanda executória, o que não ocorreu no caso em apreço. Precedentes. Recurso especial não-provido" (REsp nº 791.104/PR, Relator Ministro José Delgado, DJ de 06/02/2006, p. 222).

O que isso quer dizer?
Quer dizer exatamente aquilo que foi incorporado, com uma linguagem confusa, pela Medida Provisória 656/2014 e, agora, pela Lei 13.097/2015, ou seja, que não havendo registro na matrícula, de qualquer gravame, ao credor incumbe a prova que o adquirente agiu de má-fé.

E essa prova pode consistir apenas na constatação que decorre da ausência do oferecimento das certidões de praxe na comarca do imóvel, quando facilmente, por tais documentos, poderia o adquirente verificar a insolvência do alienante ou a dívida.

Nesse sentido:
Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial. Embargos de terceiro. Adquirente de boa-fé. Penhora. Registro. Ônus da prova. 1 - Ao terceiro adquirente de boa-fé é facultado o uso dos embargos de terceiro para defesa da posse. Não havendo registro da constrição judicial, o ônus da prova de que o terceiro tinha conhecimento da demanda ou do gravame transfere-se para o credor. A boa-fé neste caso (ausência do registro) presume-se e merece ser prestigiada. 2 - Recurso especial conhecido e provido. (REsp 493914/SP, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, Quarta Turma, julgado em 08/04/2008, DJe 05/05/2008)

A alteração na Lei 7.433/1985 (que trata dos requisitos de lavratura das escrituras), deixa clara a conclusão da necessidade de certidões para garantir a boa-fé do adquirente.

O Decreto 93.240/1986, regulamentador da Lei 7.433/1985 (que trata dos requisitos de lavratura das escrituras), no § 2º do inc. V do art. 1º, está assim redigido: “§ 2º As certidões referidas na letra ‘a’ do inc. III deste artigo [tributos] somente serão exigidas para a lavratura das escrituras públicas que impliquem a transferência de domínio e a sua apresentação poderá ser dispensada pelo adquirente que, neste caso, responderá, nos termos da lei, pelo pagamento dos débitos fiscais existentes”.

Observe-se, todavia, que a Lei 7.433/1985 foi alterada pela MP 656/2014 e, depois, pelo art. 59 da Lei 13.097/2015, para incluir o § 2º do art. 1º nos seguintes termos: “O Tabelião consignará no ato notarial a apresentação do documento comprobatório do pagamento do Imposto de Transmissão inter vivos, as certidões fiscais e as certidões de propriedade e de ônus reais, ficando dispensada sua transcrição.”

Foi retirada, assim, da redação original, desde a Medida Provisória 656/2014, a necessidade de o tabelião consignar a existência de feitos ajuizados.

Isto significa que não há necessidade de exigir tais certidões? 
Não. E a resposta negativa se impõe na exata medida que a redação foi adequada para contemplar a possibilidade de a averbação do ajuizamento de feitos ser requerida diretamente pelo autor de ações reais, reipersecutórias ou que possam reduzir o devedor à insolvência.

Não significa, todavia, que o adquirente pode dispensar a sua apresentação, posto que a sua boa-fé, conforme insistimos, é fundamental.

Em outras palavras, se dispensar a apresentação das certidões de distribuição de ações, além de outras como a dos cartórios de protestos da comarca do imóvel e do domicílio do alienante se diferente for, não manterá a presunção – relativa – de boa-fé, em que pese a matrícula não espelhar qualquer gravame ou constrição.

Conclui-se que a higidez do negócio jurídico praticado, tendo em vista nada ter sido averbado, não resiste à patente má-fé daquele que ignora deliberadamente eventuais ações distribuídas na comarca do local do imóvel, ainda que não tenham sido averbadas na matrícula.

Nesses termos, o que foi consignado no Comunicado CG n. 276/2015 (Corregedoria Geral de Justiça do Estado de São Paulo) no parecer 46/2015-E, da lavra do Juiz Swarai Cervone de Oliveira: “Daí se infere: a) devem ser averbadas as citações de ações reais ou pessoais reipersecutórias, além de, mediante decisão judicial, a existência de qualquer outro tipo de ação cujos resultados ou responsabilidade patrimonial possam reduzir o proprietário à insolvência, nos termo do art. 593, II [atual art. 792, IV], do Código de Processo Civil; b) não poderão ser opostas situações jurídicas não constantes da matrícula no Registro de Imóveis, inclusive para fins de evicção, ao terceiro de boa-fé que adquirir ou receber em garantia direitos reais sobre o imóvel, ressalvados o disposto nos arts. 129 e 130 da Lei no 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 [lei de falências], e as hipóteses de aquisição e extinção da propriedade que independam de registro de título de imóvel” [v.g.: usucapião].

Não descartamos a hipótese de interpretação contrária àquela que defendemos, o que se mostrará desastroso para os credores e representará intolerável prestígio à má­‑fé do adquirente que se mostrou desidioso ao não exigir as certidões, no mínimo da comarca da situação do imóvel e do domicílio do vendedor se diferente for, ignorando direitos de crédito e outros que poderiam ser facilmente constatados.

Demais disso, representará ferir de morte, tornando letra morta, os institutos da fraude contra credores e fraude à execução.

A contrario sensu, se exigir as certidões do vendedor e antecessores na comarca da situação do imóvel e na comarca do domicílio do alienante se diferente for, qualquer situação não constante na matrícula não poderá ser oposta à alienação sendo exatamente esta a extensão do novo regramento ao proteger expressamente o adquirente de boa-fé.
 

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