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Contrato “built-to-suit” e a Lei do Inquilinato

Luiz Antonio Scavone Junior

Advogado, Administrador pela Universidade Mackenzie, Mestre e Doutor em Direito Civil pela PUC-SP, Professor de Direito Civil da Universidade Presbiteriana Mackenzie e de pós-graduação em Direito Imobiliário da Escola Paulista de Direito - EPD, autor de diversas obras e coordenador do curso de Direito Imobiliário da EPD.
 

A atual complexidade dos negócios imobiliários fez surgir um estrangeirismo no meio contratual, denominado por muitos como “nova” modalidade de contrato, que se convencionou chamar de “built-to-suit” (no vernáculo significa “construído para servir").
Trata-se de negócio jurídico no qual uma das partes, o locatário, contrata a construção de imóvel de acordo com as suas necessidades e o recebe por cessão temporária de uso mediante pagamentos mensais dos valores pactuados.
A construção é levada a efeito pelo contratado (locador) e a cessão do imóvel se faz, normalmente, por prazo longo, entre dez e vinte anos.
É comum, neste tipo de contrato, que, além do contratante (o locatário, que recebe o imóvel encomendado) e do contratado (o locador, que providencia a construção e cede o seu imóvel), esteja presente um terceiro, ou seja, uma companhia securitizadora de recebíveis.
Em outras palavras, o contratado (locador) constrói ou manda construir, cede o seu imóvel ao contratante (locatário) mediante pagamentos mensais e transfere os seus créditos para uma companhia securitizadora, recebendo, antecipadamente, o valor estabelecido no contrato.
A companhia securitizadora, por sua vez, emite Certificado de Recebíveis Imobiliários nos termos do art. 6º, da Lei n. 9.514/1997, legalmente definido como um “título de crédito nominativo, de livre negociação, lastreado em créditos imobiliários” que “constitui promessa de pagamento em dinheiro” e providencia a averbação junto ao Oficial de Registro de Imóveis da circunscrição imobiliária competente, ou seja, no local da matrícula do imóvel objeto do contrato “built-to-suit”.
Esses créditos poderão assumir o regime fiduciário da Lei n. 9.514/1997 em benefício dos adquirentes dos títulos lastreados nos recebíveis decorrentes do contrato “built-to-suit”, permitindo, assim, que a companhia securitizadora coloque os títulos no mercado.
Em tese, para segurança dos investidores, os créditos permanecem afetados de tal sorte que não se confundem com o patrimônio da companhia securitizadora, nos termos do art. 11, da Lei n. 9.514/1997.
Em resumo, os créditos decorrentes do contrato “buit to suit” são cedidos a uma companhia securitizadora que os transforma em lastro de Certificados de Recebíveis Imobiliários (CRI's) e os coloca no mercado, na forma da Lei n. 9.514/1997.
É comum, igualmente, que o contratado, para fazer frente à construção, recorra ao denominado empréstimo “bridge loan” ou “bridging advance”, ou seja, o empréstimo de curto prazo, de acordo com a evolução da obra, enquanto conclui a securitização dos recebíveis.
Em consonância com o acatado, delineado o pacto “built-to-suit”, é comum ouvir de seus adeptos que novas modalidades contratuais são necessárias em razão das transformações sociais e econômicas, fato inegável.
Com base nessa premissa, costuma-se sustentar a inaplicabilidade da Lei n. 8.245/1991 (Lei do Inquilinato) ao contrato “built-to-suit”.
Todavia, mister se faz observar que a liberdade de contratar e a autonomia da vontade estão bitoladas pelas normas de ordem pública.
Normas cogentes ou de ordem pública são aquelas que não podem ser derrogadas pela vontade das partes.
Como define Caio Mário da Silva Pereira, "tendo em vista a natureza especial da tutela jurídica e a finalidade social do interesse em jogo, compõem uma categoria de princípios que regem relações entre particulares, a que o Estado dá maior relevo em razão do interesse público em jogo” (Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de direito civil, Vol. I, 18ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 13.)
Normas de ordem pública, portanto, são aquelas que não admitem alteração pela vontade das partes vez que sua aplicação interessa à sociedade como um todo.
Nos termos do que ensina Silvio Rodrigues, “a idéia de ordem pública é constituída por um conjunto de interesses jurídicos e morais que incumbe à sociedade preservar. Por conseguinte, os princípios de ordem pública não podem ser alterados por convenção entre os particulares - ‘jus publicum privatorum pactis derrogare non potest’” (Silvio Rodrigues. Direito Civil – Parte Geral. 32ª ed. Vol. I. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 16).
Nessa medida, esclarece o art. 45, da Lei n. 8.245/1991: “São nulas de pleno direito as cláusulas do contrato de locação que visem a elidir os objetivos da presente lei, notadamente as que proíbam a prorrogação prevista no art. 47, ou que afastem o direito à renovação, na hipótese do art. 51, ou que imponham obrigações pecuniárias para tanto.”
Conclui-se, portanto, com meridiana clareza, que algumas normas que decorrem da Lei n. 8.245/1991 são cogentes, de tal sorte que não podem ser afastadas pela vontade das partes.
Resta saber se o contrato “built-to-suit” é ou não um contrato de locação subsumido à Lei do Inquilinato.
Sentimos que a resposta positiva se impõe.
Isto porque a locação de imóveis urbanos nada mais é que a cessão temporária de uso de imóvel para fins urbanos mediante pagamento de retribuição denominada aluguel, exatamente o que ocorre no contrato “built-to-suit”.
Não é, por óbvio, pelo simples fato de se alterar o nome de um contrato ou de sua contraprestação que também se alterará a sua natureza jurídica.
Ainda assim poder-se-ia sustentar que o contrato “built-to-suit” se caracteriza pela cessão de um imóvel construído de acordo com as necessidades do locatário.
Entrementes, tal fato, por si só, não possui o condão de afastar a natureza jurídica do contrato em tela: locação de imóvel.
Aliás, parece óbvio afirmar que o fato de o locador construir no seu terreno, para atender as necessidades do locatário, de forma alguma afasta a aplicabilidade do cogente dispositivo insculpido no art. 45, da Lei n. 8.254, de 18 de outubro de 1991.
Mas poder-se-ia continuar redargüindo com a afirmação segundo a qual o parágrafo único, do art. 473, do Código Civil, reclama solução diversa. Eis o seu texto: “Art. 473. A resilição unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera mediante denúncia notificada à outra parte. Parágrafo único. Se, porém, dada a natureza do contrato, uma das partes houver feito investimentos consideráveis para a sua execução, a denúncia unilateral só produzirá efeito depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos.”
Posta assim a questão, a única conclusão a que se chega do vertente dispositivo, até em razão dos princípios da boa-fé, da eticidade e da socialidade que devem permear de qualquer negócio jurídico a teor dos arts. 113 e 422, do Código Civil, ainda que o imóvel conte com características particulares e tenha sido construído de acordo com a planta fornecida pelo locatário, é que, pelo princípio da especialidade, aplica-se a segunda parte do art. 4º, da Lei do Inquilinato, segundo a qual o locatário poderá devolver o imóvel antes do prazo pagando a multa pactuada, proporcionalmente ao período que descumpriu, nos termos do art. 413, do Código Civil (nesse sentido, nossa obra: Do descumprimento das obrigações. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2007, p. 267)
E esta multa (cláusula penal) deverá ser elevada, tendo em vista a natureza do negócio, posto que o seu limite é o valor do contrato (Código Civil, art. 412) e, na sua falta, será judicialmente arbitrada, não havendo, assim, qualquer incompatibilidade com o art. 473, parágrafo único, do Código Civil.
Outro ponto aflige aqueles que, sem razão, incomodam-se com a aplicação da Lei de Inquilinato ao contrato “built-to-suit”. Trata-se do direito de o locatário pedir revisão nos termos do art. 19, da Lei de Locação de Imóveis Urbanos.
Pensamos ser injustificada a preocupação que, como definem os léxicos, é mera idéia antecipada e muitas vezes preconceituosa.
Nossa afirmação encontra suporte no fato de os tribunais já terem pacificado o entendimento segundo o qual o contrato – e no caso, inclusive, de “built-to-suit” - pode estabelecer a renúncia ao direito de pedir revisão sem ferir o art. 45 da lei de regência das locações.
Nesse sentido, o Desembargador paulista Clóvis Castelo asseverou em recente julgado (Apelação n° 1030632-0/5, da 35ª. Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, julgamento: 21/05/2007): “Ação revisional de aluguel – imóvel comercial - cláusula de renúncia – validade. Não infringe os objetivos da Lei 8.245/91, nem malfere princípios assegurados constitucionalmente, cláusula contratual na qual as partes renunciam à ação revisional durante o prazo contratual.”
No corpo do voto, ressaltou o relator que “não infringe o art. 45, nem os objetivos da Lei 8.245/91, cláusula contratual na qual as partes renunciam à ação revisional durante o prazo contratual, consoante jurisprudência consolidada: 'Não viola o art. 19 e nem mesmo o art. 45, ambos da lei 8.245/91, e muito menos conflita com a Súmula 357-STF, a disposição contratual, livremente pactuada pelas partes, na qual o locador renuncia ao direito de propor ação revisional de aluguel, considerando-se ratificado se, após renovação da avença continua a integrar os seus termos sem nenhuma objeção da parte interessada.' (STJ – 6ª. Turma - Resp 243283/RJ – Relator: Min. Fernando Gonçalves - j . 16.03.00).”
Todavia, o mesmo não se pode afirmar quanto ao direito de o locatário que dispõe dos requisitos necessários – e percebam que denominamos de locatário o contratante no pacto “built-to-suit” -, promover, nos termos dos arts. 51 e 71, da Lei n. 8.245/1991, a ação renovatória da locação celebrada, ainda que tenha dado ao contrato a denominação estrangeira, cuja atribuição, insistimos, não desnatura a locação nele contida e, conseguintemente, a submissão à Lei n. 8.245/1991.
No mais, a ação de despejo é Igualmente aplicável ao contrato “built-to-suit”, tanto no caso de infração contratual quanto ao final do prazo estabelecido, caso não seja o caso de ação renovatória, o que se afirma nos termos do art. 5, da Lei n. 8.245/1991, que está assim redigido: “seja qual for o fundamento do término da locação, a ação do locador para reaver o imóvel é a de despejo.”
Nada obsta - e tudo recomenda diante da natureza econômica do negócio - que seja firmada cláusula arbitral, perfeitamente possível in casu.
A celeridade empreendida pelo processo arbitral nos termos da Lei n. 9.307/1996, meio alternativo de solução de conflitos referentes a direitos patrimoniais e disponíveis, é de todo desejável para resolver as questões exsurgentes do contrato de locação built-to-suit (nessa medida, nossa obra: “Manual de Arbitragem. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 43).
Por fim, desde que o próprio contratante se disponha a construir no terreno, nos parece que a intenção espelhada no pacto “built-to-suit” pode ser traduzida com vantagens na concessão do direito real de superfície, prevista nos arts. 1.369 a 1.371, do Código Civil.
Nesse caso, o contratante terá direito real e não se submeterá, por exemplo, ao contrato de locação e, conseguintemente, à denúncia por alienação do bem imóvel, efetuada pelo terceiro adquirente, se não providenciou cláusula de vigência e registro do contrato de locação junto à matrícula (art. 8º. da Lei n. 8.245/1991).
Em resumo:
a) O contrato “built-to-suit” se resume em contrato de locação de imóvel mediante o qual o locador constrói ou manda construir para atender interesses do locatário;
b) Tratando-se de contrato típico, regulado por lei especial e normas em regra cogentes, as partes não podem afastar a aplicabilidade da Lei n. 8.245/1991 (Lei do Inquilinato) ao contrato “built-to-suit”;
c) O contratante (locatário) poderá devolver o imóvel antes do prazo contratado, nos termos do art. 4º, da Lei n. 8.245/1991, pagando a multa estipulada proporcionalmente ao descumprimento, limitada ao valor do contrato (elevada, portanto);
d) O contrato poderá conter cláusula de renúncia do direito de pedir revisão, de acordo com jurisprudência dominante;
e) O direito à renovação compulsória do contrato, respeitados os requisitos dos arts. 51 e 71, da Lei n. 8.245/1991, não pode ser afastado no contrato “built-to-suit” a teor do art. 45 da mesma lei;
f) Ao término do contrato, se não for o caso de ação renovatória, a ação para retomada será a de despejo (Lei n. 8.245/1991, art. 5º.);
g) Recomenda-se, diante da natureza econômica do contrato, a utilização de cláusula arbitral nos termos da Lei n. 9.307/1996, garantindo celeridade à solução de eventuais conflitos exsurgentes do negócio entabulado; e,
h) Havendo interesse de o contratante construir, o vertente contrato pode ser substituído, com vantagens, pela instituição do direito de superfície.

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