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Impenhorabilidade do único imóvel do fiador em contrato de locação – Como fica o direito social à moradia do locatário?

Luiz Antonio Scavone Junior

Advogado, Administrador pela Universidade Mackenzie, Mestre e Doutor em Direito Civil pela PUC-SP, Professor de Direito Civil da Universidade Presbiteriana Mackenzie e de pós-graduação em Direito Imobiliário da Escola Paulista de Direito - EPD, autor de diversas obras e coordenador do curso de Direito Imobiliário da EPD.

Segundo precedente do Supremo Tribunal Federal, o imóvel, qualificado na Lei n. 8.009/1990 é bem de família, impenhorável, ainda que seja para o pagamento de dívida contraída por contrato de fiança.

A decisão é do ministro Carlos Velloso, que julgou Recurso Extraordinário de um casal de fiadores de São Paulo.

O casal, fiador em contrato de locação, recorreu ao Supremo Tribunal Federal para excluir seu imóvel da penhora em razão de execução de alugueres decorrentes do contrato acessório de fiança.

O Ministro Carlos Velloso observou que, embora a Lei 8.245, de 18 de outubro de 1991, permita a penhora de imóvel qualificado como bem de família por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação, vez que acresceu o inciso VII, ao art. 3º, à Lei n. 8.009/1990 (Lei do Bem de Família), o artigo 6º da Constituição, com a redação da Emenda Constitucional n. 26, de 14 de fevereiro de 2000, não recepcionou o dispositivo.

Sendo assim, segundo o Ministro, o impedimento à penhora do único imóvel do fiador ocorreu a partir da Emenda Constitucional nº 26, promulgada em 14 de fevereiro de 2000, que incluiu a moradia entre os direitos sociais garantidos pela Constituição, impedindo a aplicação, por inconstitucionalidade, do inciso VII, do art. 3º., da Lei n. 8.009/1990, que está assim redigido: A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou se outra natureza, salvo se movido:... VII – por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação (inc. VII acrescentado pela Lei n. 8.245/1991).

Posta assim a questão, a partir da EC 26/2000, somente seria possível a penhora de imóvel qualificado como comercial, que não goza da proteção conferida ao imóvel residencial próprio do casal ou da entidade familiar (art. 1º., da Lei n. 8.009/1990).

Em razão disso, como era de se esperar, os locadores passaram a exigir a prova de propriedade de dois imóveis dos fiadores, retornando ao estágio anterior à Lei n. 8.245/1991, que excepcionou a fiança em contrato de locação da proteção do bem de família,

É preciso observar, contudo, que a Lei n. 8.245/1991, excluiu o fiador da proteção do bem de família para proteger o locatário, facilitando seu acesso à moradia, exatamente em razão da dificuldade que os locatários encontravam para levar a efeito os contratos de locação nos quais eram exigidos fiadores com dois ou mais imóveis.

Em suma, essa exceção, abstraindo a proteção ao fiador, surgiu exatamente para facilitar as locações, que se tornavam inviáveis.

De qualquer forma, eis a decisão do Supremo Tribunal Federal:

Recurso extraordinário 352.940-4 São Paulo; Relator: min. Carlos Velloso; Constitucional. Civil. Fiador: Bem de Família. Imóvel residencial do casal ou de entidade familiar. Impenhorabilidade.

Lei nº 8.009/90, arts. 1º e 3º.

Lei 8.245, de 1991, que acrescentou o inciso VII, ao art. 3º, ressalvando a penhora por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação: sua não- recepção pelo art. 6º, C.F., com a redação da EC 26/2000. Aplicabilidade do princípio isonômico e do princípio de hermenêutica: ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio: onde existe a mesma razão fundamental, prevalece a mesma regra de Direito.


Recurso extraordinário conhecido e provido.

DECISÃO: "Vistos. O acórdão recorrido, em embargos à execução, proferido pela Quarta Câmara do Eg. Segundo Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, está assim ementado: “A norma constitucional que inclui o direito à moradia entre os sociais (artigo 6º do Estatuto Político da República, texto conforme a Emenda 26, de 14 de fevereiro de 2000) não é imediatamente aplicável, persistindo, portanto, a penhorabilidade do bem de família de fiador de contrato de locação imobiliária urbana.


A imposição constitucional, sem distinção ou condicionamento, de obediência ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada é inarredável, ainda que se cuide, a regra eventualmente transgressora, de norma de alcance social e de ordem pública.” (Fl. 81).

Daí o RE, interposto por (...), fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, sustentando, em síntese, o seguinte:

a) impenhorabilidade do bem de família do fiador em contrato de locação, dado que o art. 6º da Constituição Federal, que se configura como auto-aplicável, assegura o direito à moradia, o que elidiria a aplicação do disposto no art. 3º, VII, da Lei 8.009/90, redação da Lei 8.245/91;

b) inexistência de direito adquirido contra a ordem pública, porquanto “(...) a norma constitucional apanha situações existentes sob sua égide, ainda que iniciadas no regime antecedente” (fl. 88).

Admitido o recurso, subiram os autos.

A Procuradoria-Geral da República, em parecer lavrado pela ilustre Subprocuradora-Geral da República, Drª. Maria Caetana Cintra Santos, opinou pelo não-conhecimento do recurso.

Autos conclusos em 15.10.2004.

Decido.

A Lei 8.009, de 1990, art. 1º, estabelece a impenhorabilidade do imóvel residencial do casal ou da entidade familiar e determina que não responde o referido imóvel por qualquer tipo de dívida, salvo nas hipóteses previstas na mesma lei, art. 3º, inciso I a VI.

Acontece que a Lei 8.245, de 18.10.91, acrescentou o inciso VII, a ressalvar a penhora “por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.”

É dizer, o bem de família de um fiador em contrato de locação teria sido excluído da impenhorabilidade.

Acontece que o art. 6º da C.F., com a redação da EC nº 26, de 2000, ficou assim redigido:

“Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, a segurança a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”

Em trabalho doutrinário que escrevi “Dos Direitos Sociais na Constituição do Brasil”, texto básico de palestra que proferi na Universidade de Carlos III, em Madri, Espanha, no Congresso Internacional de Direito do Trabalho, sob o patrocínio da Universidade Carlos III e da ANAMATRA, em 10.3.2003, registrei que o direito à moradia, estabelecido no art. 6º, C.F., é um direito fundamental de 2ª geração - direito social que veio a ser reconhecido pela EC 26, de 2000.

O bem de família - a moradia do homem e sua família - justifica a existência de sua impenhorabilidade: Lei 8.009/90, art. 1º. Essa impenhorabilidade decorre de constituir a moradia um direito fundamental.

Posto isso, veja-se a contradição: a Lei 8.245, de 1991, excepcionando o bem de família do fiador, sujeitou o seu imóvel residencial, imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, à penhora. Não há dúvida que ressalva trazida pela Lei 8.245, de 1991, inciso VII do art. 3º feriu de morte o princípio isonômico, tratando desigualmente situações iguais, esquecendo-se do velho brocardo latino: ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio, ou em vernáculo: onde existe a mesma razão fundamental, prevalece a mesma regra de Direito.

Isto quer dizer que, tendo em vista o princípio isonômico, o citado dispositivo inciso VII do art. 3º, acrescentado pela Lei 8.245/91, não foi recebido pela EC 26, de 2000. Essa não recepção mais se acentua diante do fato de a EC 26, de 2000, ter estampado, expressamente, no art. 6º, C.F., o direito à moradia como direito fundamental de 2ª geração, direito social. Ora, o bem de família - Lei 8.009/90, art. 1º - encontra justificativa, foi dito linha atrás, no constituir o direito à moradia um direito fundamental que deve ser protegido e por isso mesmo encontra garantia na Constituição. Em síntese, o inciso VII do art. 3º da Lei 8.009, de 1990, introduzido pela Lei 8.245, de 1991, não foi recebido pela CF, art. 6º, redação da EC 26/2000. Do exposto, conheço do recurso e dou-lhe provimento, invertidos os ônus da sucumbência.


Sérgio Iglesias Nunes de Souza (Comentários ao Código Civil. obra coletiva. São Paulo: RT – no prelo) liga o direito à habitação ao direito à moradia. Segundo ele, a finalidade do dispositivo é a preservação e a facilitação do direito à moradia. Entendemos que o direito à moradia é aquele estabelecido pela atual Constituição Federal de 1988, no art. 6o, mas não só direito constitucional, como também um dos direitos humanos à luz do ordenamento jurídico internacional e, sob o enfoque do direito civil, um direito da personalidade, pertencente ao plano da integridade pessoal, com caráter extrapatrimonial, irrenunciável, indisponível, universal, indivisível, interdependente, autônomo, intransmissível e imprescritível. O bem “moradia” é inerente à pessoa e independe do objeto físico para a sua existência e proteção jurídica, tratando-se de uma qualificação legal reconhecida como direito inerente a todo o ser humano, que, destarte, deverá ser preservado, facilitado e respeitado não só por particulares (daí o caráter de direito da personalidade, posto que deve ser obedecido por todos), mas também pelo Estado democrático de direito.... O direito de habitação é exercido e aplicado com a finalidade de preservação e proteção da dignidade do ser humano através do bem da personalidade que concebemos: a moradia.

Adotada a idéia do Prof. Sérgio Iglesias, entendemos que pelo justo motivo de ser um direito social, o locatário deve ter o acesso à moradia facilitado.

Posta assim a questão, entendemos que, se a locação for comercial, vale plenamente a proteção ao fiador, tal qual delineada no citado acórdão do Supremo Tribunal Federal, da lavra do Ministro Carlos Velloso.

Todavia, se a locação for residencial, teríamos dois direitos à moradia em conflito: o direito à moradia dos fiadores e o direito à moradia dos locatários de imóveis residenciais.

Sendo assim, nos parece evidente, evidentíssimo aliás, que o direito dos locatários prevalece sobre os direitos dos fiadores, o que se afirma na exata medida da facilitação do acesso à moradia pelo contrato de locação.

Portanto, se a fiança foi concedida em contrato de locação residencial, o único imóvel do fiador poderá ser penhorado, ainda que seja o único, não discrepando essa conclusão, daquela levada a efeito na decisão do Excelso Pretório.

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