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O atraso na entrega das obras poderia ficar barato para as construtoras

Luiz Antonio Scavone Junior

Advogado, Administrador pela Universidade Mackenzie, Mestre e Doutor em Direito Civil pela PUC-SP, Professor e Coordenador do Curso de pós-graduação em Direito Imobiliário da EPD, Pro­fessor de Direito Civil e Mediação e Direito Arbitral nos cursos de graduação da Universidade Presbiteriana Mackenzie e da FAAP. Autor de diversas obras e, entre elas: Direito Imobiliário – teoria e prática (Ed. Forense) e Juros no Direito Brasileiro (RT).
 
O atraso na entrega das obras vem se tornando um dos assuntos mais tormentosos da construção civil. Lamentavelmente, o incremento dos negócios imobiliários fez com que o desrespeito ao prazo de conclusão das obras se tornasse quase uma regra geral.

Duas são as soluções jurídicas para enfrentar a questão. A primeira solução é a resolução do contrato. De fato, assim como ao promitente vendedor é possível a resolução do contrato por inadimplemento do promitente comprador, este último pode aforar ação de resolução contratual no caso de atraso nas obras, que constitui inegável descumprimento do contrato pela construtora que prometeu o imóvel e a data de entrega, ou, se preferir, nos termos do art. 475, do Código Civil, o promitente comprador pode exigir a entrega (cumprimento da obrigação da construtora) requerendo, também, as perdas e danos, inegavelmente representadas pelos aluguéis que o imóvel poderia render durante o período do atraso.

No contrato bilateral, a prestação de uma das partes tem como causa, como motivo de sua existência, a obrigação do outro contratante. Se o adquirente cumpre a sua obrigação (pagamento do preço), é porque vislumbra, além das demais obrigações da construtora, a efetiva entrega do imóvel na data convencionada.

É preciso observar que as obrigações de entrega das obras qualificam-se como prestações positivas (dar e fazer) e líquidas (certas quanto a sua existência e determinadas quanto ao seu objeto.

O seu inadimplemento constitui de pleno direito em mora o devedor (independentemente de notificação ou qualquer outra providência do credor), acorde com o art. 397 do Código Civil.

É a consagração do princípio segundo o qual dies interpellat pro homine (o dia do vencimento interpela pelo homem).

Assim, além da resolução do contrato por inadimplemento, expressamente possibilitada pelo art. 35, III, do Código de Defesa do Consumidor e art. 475 do Código Civil, o inadimplente responderá pelos prejuízos a que der causa, ou seja, as perdas e danos materiais (danos emergentes, inclusive morais) e lucros cessantes.

A jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça tem entendido que os lucros cessantes podem ser presumidos ante a não entrega de imóvel na data convencionada. Com isso, admite a indenização por lucros cessantes correspondente aos alugueres que o adquirente poderia ter recebido em razão da não entrega do imóvel na data estipulada (confira-se, nesse sentido: STJ, REsp. n. 644.984/RJ e AgRg no REsp n. 826.745/ RJ).

Outrossim, mister se faz atentar para aplicação do Código de Defesa do Consumidor, vez que, de acordo com o critério objetivo e legal, em regra estão presentes consumidor e fornecedor, definidos nos arts. 2º e 3º da Lei 8.078/1990. No art 6º da Lei 8.078/1990 encontra-se o seguinte dispositivo: “São Direitos básicos do consumidor: VI – A efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais e coletivos.”

Nada obstante, os contratos adrede preparados ao talante das construtoras prevêem um prazo de carência (tolerância), normalmente de 6 (seis) meses além do prazo contratado para entrega da obra.

À luz do princípio geral da boa-fé e, principalmente, do art. 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor, entendo que a cláusula de carência ou tolerância coloca o consumidor em desvantagem exagerada. Em consonância com o acatado, trata-se de cláusula nula.

Não se fale, aqui, da imprevisibilidade em razão de ocorrências que podem comprometer o andamento das obras, como, por exemplo chuvas, greves, escassez de insumos, que fazem parte do risco do negócio das construtoras e por elas devem ser levados em consideração no prazo que estipulam para a entrega das obras.

O adquirente também está sujeito à perda de emprego, doença, morte de parente, roubo etc e não terá, mesmo em razão desses fatos, qualquer carência no cumprimento das suas obrigações, notadamente a obrigação de pagar o que deve, cujo inadimplemento enfrenta implacáveis conseqüências impostas pela construtora credora, como, por exemplo, multas, juros, correções, ações de resolução, alienação extrajudicial do imóvel etc.

Portanto em razão do princípio da igualdade e do art. 6º, VI, do Código de Defesa do Consumidor: a) não deve ser admitida a validade de qualquer carência imposta nos contratos; b) o adquirente faz jus à indenização por danos materiais consubstanciados no mínimo pelo aluguel que poderia render o imóvel, além de eventuais danos morais, a partir do atraso, podendo, ainda, suspender o pagamento das parcelas eventualmente devidas em razão da exceção do contrato não cumprido.

Mesmo assim, o Ministério Público do Estado de São Paulo firmou Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) com o sindicato das construtoras, com as seguintes obrigações:
a) O contrato e a publicidade devem informar, claramente, o prazo de tolerância de atraso, que não pode suplantar 180 dias. Ora, não seria mais razoável exigir que o prazo de entrega fosse estipulado de forma real e de fato cumprido?
b) As construtoras devem enviar informativos aos consumidores a cada 180 dias sobre o andamento das obras e informar que haverá atraso com 120 dias de antecedência do prazo estimado no contrato para o final das obras;
c) Admite a comprovação de motivo de força maior para permitir que o próprio prazo de tolerância seja suplantado pela construtora. Neste ponto, esquece que a responsabilidade que decorre do Código de Defesa do Consumidor é objetiva e cujas causas taxativas de exclusão de responsabilidade não prevêem o fortuito, interno ou externo, como excludente de responsabilidade nas relações de consumo;
d) Multa de 2% do valor principal pago – excluídos multas e juros - e, sobre a mesma base de cálculo, acréscimo de 0,5% ao mês de atraso além do período de carência.

Insta observar que o indigitado TAC firmado com o sindicato e a sua obrigação consistia apenas na orientação que deveria ser dada às construtoras para que incluíssem tais cláusulas nos contratos.

Posta desta maneira a questão, é evidente que não haveria qualquer vinculação, tanto das construtoras – que poderiam não adotar estas cláusulas, como fazem hoje – ou dos consumidores, que continuariam com o mesmo direito, de pleitear a nulidade da cláusula de carência bem como a efetiva indenização consubstanciada, no mínimo, pelos aluguéis durante o período integral do atraso, além de eventuais danos morais, sem contar a possibilidade, se preferirem, nos termo dos art. 475, do Código Civil, de pleitear a resolução do contrato pelo inadimplemento da obrigação principal da construtora além das perdas e danos (aluguéis pelo período do atraso até a propositura da ação de resolução bem como a restituição integral do que foi pago com juros desde a citação e correção a partir de cada desembolso).

Por esta razão, o Conselho Superior do Ministério Público, decidiu, por unanimidade, em sessão do dia 19 de junho de 2012, não homologar o Termo de Compromisso de Ajustamento (TAC) firmado entre a Promotoria de Justiça do Consumidor da Capital e o Sindicato das empresas de compra, venda, locação e administração de Imóveis Residenciais e Comerciais de São Paulo (SECOVI) posto que entendeu que a chamada “cláusula de tolerância”, que concede às empresas, no contrato, o direito de atrasar a entrega da obra, além do prazo final prometido ao consumidor, sem quaisquer ônus, é abusiva e ilegal, por desrespeitar o Código de Defesa do Consumidor, na medida em que não se concede ao consumidor o mesmo direito, de poder atrasar o pagamento de suas prestações, sem quaisquer custos adicionais.
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Scavone Sociedade de Advogados é uma pessoa jurídica inscrita na OAB/SP, especializada em Direito Imobiliário, Direito Civil, Arbitragem e Direito Empresarial com sede em São Paulo-SP, Brasil e correspondente em Miami-FL, Estados Unidos.

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