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O quorum para aprovação de obras nos condomínios edilícios

Luiz Antonio Scavone Junior
Advogado, Administrador pela Universidade Mackenzie, Mestre e Doutor em Direito Civil pela PUC-SP, Professor e Coordenador do Curso de pós-graduação em Direito Imobiliário da EPD, Professor de Direito Civil e Mediação e Direito Arbitral nos cursos de graduação da Universidade Presbiteriana Mackenzie e da FAAP, autor de diversas obras e, entre elas: Direito Imobiliário – teoria e prática (Ed. Forense).

A estrutura dos condomínios edilícios mudou radicalmente nos últimos anos.

Com efeito, cada vez mais os projetos contemplam, no mesmo condomínio, diversos edifícios e áreas comuns que não se limitam mais aos tradicionais equipamentos de outrora, como as piscinas, quadras poliesportivas, churrasqueiras, saunas e salões de festas.

Os projetos atuais contam com equipamentos e serviços cada vez mais sofisticados.

Em consonância com o acatado, vemos clínicas de estética, brinquedotecas, academias de ginástica, restaurantes e, muitas vezes, centros comerciais agregados.

As grandes áreas comuns, igualmente, são compostas por trilhas, bosques, lagos, pistas para corrida, quadras de tênis e espaços de uso variado.

Evidentemente que as necessidades de manutenção, obras e adequações desses condomínios diferem daquelas necessidades de um condomínio formado por torre única que, afinal, inspirou a legislação condominial vigente no Código Civil ainda sob a inspiração da vetusta Lei. n. 4.591/1964.

Posta assim a questão, proponho, neste estudo, analisar a estrutura legal do quórum para aprovação de obras nos condomínios e empreender a correta interpretação das normas que regem o assunto no Código Civil.

1- Realização de obras úteis e voluptuárias – aparente antinomia do texto legal.
Quanto ao quórum para aprovação de obras úteis e voluptuárias nos condomínios edilícios, a disciplina da matéria resulta, inicialmente, da conjugação dos arts. 1.341 e 1.342 do Código Civil.

Eis o teor dos textos legais mencionados:
Art. 1.341. A realização de obras no condomínio depende:
I - se voluptuárias, de voto de dois terços dos condôminos;
II - se úteis, de voto da maioria dos condôminos.

Art. 1.342. A realização de obras, em partes comuns, em acréscimo às já existentes, a fim de lhes facilitar ou aumentar a utilização, depende da aprovação de dois terços dos votos dos condôminos, não sendo permitidas construções, nas partes comuns, suscetíveis de prejudicar a utilização, por qualquer dos condôminos, das partes próprias, ou comuns.

A par da aparente clareza, resta um primeiro problema para o intérprete.
Isto porque, imaginemos que a obra de acréscimo não se qualifique como voluptuária, mas, à toda evidência, como obra útil.

Posta assim a questão, esta obra dependeria da aprovação da maioria dos condôminos, estipulada pelo art. 1.341, II, ou do quórum qualificado de dois terços exigido pelo art. 1.342, ambos do Código Civil?

Aliás, a princípio, difícil é imaginar qualquer obra em condomínio edilício que não se configure como “obra de acréscimo às já existentes”.

Com efeito, existe um sistema jurídico que deve, pelas mãos do intérprete, surgir da unificação das normas e dos princípios com o firme propósito de formular conceitos lógicos extraídos dos textos de direito positivo que sejam despidos das contradições decorrentes da linguagem equívoca da lei, formando um conjunto harmônico e passível de aplicação.

Nesta medida, anote-se a lição que inça da doutrina de Norberto Bobbio como premissa daquilo que adotarei para a solução do problema sistemático proposto: "A coerência não é condição de validade, mas sempre condição para a justiça do ordenamento. É evidente que quando duas normas contraditórias são ambas válidas, e pode haver indiferentemente a aplicação de uma ou de outra, conforme o livre-arbítrio daqueles que são chamados aplicá-las, são violadas suas exigência fundamentais em que se inspiram ou tendem a inspirar-se os ordenamentos jurídicos: a exigência da certeza (que corresponde ao valor da paz ou da ordem), e a exigência da justiça (que corresponde ao valor da igualdade). Onde existem duas normas antinômicas, ambas válidas, e, portanto, ambas aplicáveis, o ordenamento jurídico não consegue garantir nem a certeza, entendida como possibilidade, por parte do cidadão, de prever com exatidão as consequências jurídicas da própria conduta, nem a justiça, entendida como o igual tratamento das pessoas que pertencem à mesma categoria". ¹

A solução desta primeira aparente antinomia passa, necessariamente, pelo conceito de benfeitoria.
A doutrina civilista, há muito, identificou a classificação das benfeitorias como úteis, necessárias e voluptuárias, o que fez de maneira muito próxima daquilo que hoje está previsto no art. 96 do atual Código Civil, segundo o qual “As benfeitorias podem ser voluptuárias, úteis ou necessárias. São voluptuárias as de mero deleite ou recreio, que não aumentam o uso habitual do bem, ainda que o tornem mais agradável ou sejam de elevado valor.

São úteis as que aumentam ou facilitam o uso do bem. São necessárias as que têm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore.
Dispositivos semelhantes já estavam presentes no art. 905, do Esboço de Teixeira de Freitas e, igualmente, no art. 92 do Projeto de Coelho Rodrigues.

O Esboço de Teixeira de Freitas propunha: “São benfeitorias necessárias aquelas sem as quais a coisa não poderia ser conservada. São benfeitorias úteis as que, não sendo indispensáveis para a conservação da coisa, seriam, todavia, de manifesto proveito para qualquer possuidor dela. São benfeitorias voluptuárias as de mero luxo ou recreio, ou de exclusiva utilidade para quem as fez”.

De uma maneira geral, as benfeitorias qualificam-se como espécies dos bens acessórios que implicam em melhoramentos efetuados na coisa principal e, no que interessa a este estudo, à edificação condominial, a fim de incrementar o seu uso habitual ou ampliar a sua utilização.

Para o Prof. Glauber Moreno Talavera, “Consideram-se voluptuárias, portanto, as benfeitorias que tenham por objetivo o embelezamento do bem ou, ainda as que tenham por finalidade permitir ou potencializar as atividades de deleite ou recreio, como, v.g., a construção de piscinas e a feitura de trabalhos paisagísticos, melhoramentos que não são necessários ao uso habitual da coisa. Consideram-se úteis as benfeitorias que aumentam ou facilitam o uso do bem principal, melhorando-o ou valorizando-o, como, v.g., a construção de uma suíte anexa ao quarto do casal. As benfeitorias úteis, portanto, embora não sejam indispensáveis para a conservação do bem, são de inafastável utilidade. Consideram-se necessárias as benfeitorias que têm por finalidade conservar o bem, evitando que este se arruíne ou deteriore, como, v.g., o conserto do teto que cedeu, ou mesmo de um assoalho que se rompeu.” ¹

Todavia, ao tratar das intervenções nos condomínios edilícios, os arts. 1.341 e 1.342 as qualificou como “obras” sem a distinção entre benfeitorias e acessões (construções novas – Código Civil, arts. 1.248, V e 1.253 e seguintes), levando em consideração que estas últimas não são simples melhoramentos da coisa principal, mas a implantação de coisa nova.

No julgado abaixo, o Tribunal de Justiça de São Paulo definiu o conceito das obras úteis e voluptuárias dos mencionados dispositivos (CC, arts. 1.341 e 1.342), o que fez nos seguintes termos:

Tribunal de Justiça de São Paulo. Agravo de Instrumento. 0254275-95.2012.8.26.0000 - Relator: Carlos Henrique Miguel Trevisan - Comarca: São Paulo - Órgão julgador: 4ª Câmara de Direito Privado - Data do julgamento: 17/01/2013 - Data de registro: 18/01/2013 - Outros números: 2542759520128260000 - Condomínio. Ação de anulação de assembleia. Vícios de forma e conteúdo. Deliberações em afronta à convenção e ao ordenamento jurídico Questionamentos em relação ao quórum mínimo de votação. Decisão de primeiro grau que indefere pedido de tutela antecipada voltado a anular a assembleia. Agravo interposto pelo autor. Despesas a envolver, na maior parte, obras úteis, de caráter voluptuário e em áreas comuns. Quórum mínimo de votação desrespeitado. Inteligência do artigo 1.341, incisos I e II, e do artigo 1.342, ambos do Código Civil. Parcial presença dos requisitos legais da relevância das razões do recurso e do perigo de dano de difícil reparação. Situação de fato que enseja a concessão parcial da tutela antecipada. Agravo provido em parte. 

Consta do aresto o relato segundo o qual o condômino que se sentiu prejudicado alegou que "o condomínio é composto de 368 apartamentos, que compareceram 67 condôminos e que, por maioria, foram votados e aprovados (i) a instalação da academia de ginástica, mediante a locação de equipamentos, (ii) o envidraçamento das sacadas, (iii) a reforma de um dos salões de festas, com custo inicial de R$ 50.000,00, e (iv) a extinção do exame médico para uso das piscinas."

Alegou-se, ainda, que as deliberações que em assembleia aprovaram a execução dos itens (i), (ii) e (iii) se deram por maioria simples, quando a convenção do condomínio e o Código Civil, em seu artigo 1.341, inciso I, preveem quórum qualificado de dois terços dos condôminos.

No voto condutor, asseverou o relator: "A controvérsia posta à apreciação reside na definição de obras úteis ou voluptuárias, e se em área comum ou não, o que distingue o quórum necessário à sua aprovação pelos condôminos, conforme estabelece a convenção do condomínio e preveem os artigos 1.341, incisos I e II, e 1.342, ambos do Código Civil.”

"São úteis as benfeitorias quando aumentam ou facilitam o uso da coisa, melhorando-a ou valorizando-a, as quais, embora não sendo indispensáveis para a conservação da coisa, se mostram de visível utilidade. Voluptuárias, as destinadas ao mero deleite ou recreio de quem as fez, não se mostrando necessárias ao uso habitual da coisa, nem de maior valia para seu dono, mesmo que por elas se tenha tornado mais agradável.”

"Em análise ao documento de fls. 47/49, do qual consta a ata da assembleia, com a relação das obras e despesas do condomínio cuja aprovação foi posta à votação na assembleia que se pretende anular, verifica-se que a instalação da academia de ginástica trata-se de obra voluptuária, não se mostrando necessária ao uso habitual, de modo que o quórum de aprovação pela assembleia não poderia ser o de maioria simples, mas sim o quórum especial de 2/3, nos termos do artigo 1.341, inciso I, do Código Civil ('A realização de obras no condomínio depende: I se voluptuárias, de voto de dois terços dos condôminos´).”

"Com relação ao envidraçamento das varandas (sacadas), aprovado também por maioria simples, verifica-se que, embora a instalação seja opcional a cada condômino, a fachada à qual pertence faz parte da área comum do condomínio e, portanto, a deliberação acerca da matéria exige o quórum especial de 2/3, nos termos do artigo 1.342 do Código Civil ('A realização de obras, em partes comuns, em acréscimo às já existentes, a fim de lhes facilitar ou aumentar a utilização, depende da aprovação de dois terços dos votos dos condôminos, não sendo permitidas construções, nas partes comuns, suscetíveis de prejudicar a utilização, por qualquer dos condôminos, das partes próprias, ou comuns')”

"Quanto à reforma de um dos salões de festas, aprovada por maioria simples, verifica-se que se trata de área comum e, portanto, também se exige a aprovação por quórum especial de 2/3, nos termos do artigo 1.342."
 Concluiu o voto pela antecipação de tutela com a "suspensão do deliberado na assembleia que se quer anular, e que, sopesando os interesses em conflito, não há dúvida de que é o agravante quem se encontra na iminência de sofrer dano de difícil reparação, na eventualidade de se manter integralmente a decisão hostilizada."

1.1 – O conceito de “obra” para os fins dos arts. 1.341 e 1.342
A exata significação de obra constante tanto do art. 1.341, quanto do art. 1.342, ambos do Código Civil, é aqui necessária, sendo curial concluir que se trata, de maneira geral, nos termos da definição do dicionário Michaelis "de coisa feita ou produzida por um agente, ou seja, o resultado de uma ação ou trabalho e, ainda, de construção ou reparação em um edifício".

Curial concluir que a expressão "obra", empregada pela lei, interpreta-se em sentido amplo, englobando construções, benfeitorias e qualquer melhoramento, como aquisição de pertenças (art. 93 do Código Civil) além dos investimentos em geral.¹

Portanto, a qualificação das benfeitorias, no que se refere às obras nos condomínios edilícios, deve ser utilizada igualmente para qualificar as obras com a extensão aqui proposta.

1.2 – A interpretação dos arts. 1.341 e 1.342 do Código Civil
Com as premissas consideradas, tendo em vista que não há uniformidade jurisprudencial na interpretação dos dispositivos insculpidos nos arts. 1.341 e 1.342 do Código Civil, proponho a seguinte interpretação sistemática:
a) Tratando-se a obra – tal qual identifiquei -, de qualquer intervenção no Condomínio que implique em equipamento novo, não existente no plano inicial da edificação e no memorial de incorporação, tratar-se-á do “acréscimo” do art. 1.342 e, independentemente de tratar-se de obra útil ou voluptuária, dependerá do quórum qualificado de dois terços para a aprovação; e,

b) Tratando-se de obra tal qual aqui qualificada, ou seja, qualquer intervenção no condomínio, além da aquisição de pertenças, mas sempre em partes já existentes, sem implicar em acréscimo, dependerá do voto de dois terços se for qualificada como obra voluptuária e do voto da maioria dos condôminos quando se tratar de obra útil, utilizando-se, para tanto, por analogia, a qualificação legal e doutrinária desde sempre empregada quanto às benfeitorias e agora estendida às obras no âmbito do condomínio edilício.

 A “mens legis” que envolve a solução alvitrada pelo texto legal, tal qual agora propus, me parece clara e visa impedir que a conformação do condomínio nos termos da especificação e dos projetos originais seja alterada sem o quórum qualificado.

Assim sendo, se não existe piscina ou churrasqueira no condomínio, mas se pretende acrescer esses equipamentos, estar-se-á diante de acréscimos às obras já existentes a reclamar a aprovação de dois terços dos condôminos, sem qualquer importância quanto à distinção entre obra útil ou voluptuária.

Por outro lado, se o caso for, por exemplo, de ampliar academia de ginástica já existente no condomínio ou reformar o restaurante que já opera desde a instituição, a distinção entre obra útil e voluptuária é importante de tal sorte que, considerada desta última natureza reclamará o quórum de dois terços e, considerada útil, da maioria. 

Registre-se, ainda, em que pese o Condomínio tenha eventualmente sido instituído antes da vigência do atual Código Civil, não é possível cogitar a ofensa ao ato jurídico perfeito, pois a Convenção não conta com natureza jurídica contratual, mas institucional normativa, de tal sorte que a lei nova e suas regras de ordem pública incidem automaticamente sobre os condomínios instituídos anteriormente ao início da vigência da Lei 10.406/2002, o que evita incertezas pela manutenção de duplo regime jurídico, um para condomínios edilícios anteriores e outro para condomínios edilícios constituídos depois do atual Código Civil. [4]

1.3 – A correta interpretação do quórum para aprovação das obras
A mais branda das interpretações dos arts. 1.341 e 1.342 do Código Civil, decorrente da doutrina de Pedro Elias Avaad, sustenta que não há necessidade de aprovação por dois terços ou pela maioria de todos os condôminos, mas apenas que o assunto seja deliberado por dois terços ou pela maioria para as referidas obras.[5]

Em outras palavras, esta corrente defende que basta a presença do quórum legal na assembleia para que a obra possa ser aprovada pela maioria simples dos presentes.

Seja como for, não me parece que a interpretação segundo a qual a lei exige apenas a deliberação e não a efetiva aprovação da maioria ou de dois terços, conforme o caso (arts. 1.341 e 1.342 do Código Civil), seja consentânea com a “mens legis” na exata medida em que, à toda evidência, o quórum é legalmente exigido para aprovação e não para presença em assembleia, pois exigido quórum especial nos termos dos arts. 1.352 e 1.353 do Código Civil:

Art. 1.352. Salvo quando exigido quórum especial, as deliberações da assembleia serão tomadas, em primeira convocação, por maioria de votos dos condôminos presentes que representem pelo menos metade das frações ideais. 

Art. 1.353. Em segunda convocação, a assembleia poderá deliberar por maioria dos votos dos presentes, salvo quando exigido quórum especial.

Assim, com fundamento em abalizada jurisprudência, não basta apenas a deliberação por dois terços ou pela maioria (50% + 1) dos condôminos, mas, efetivamente, o voto de aprovação de dois terços no caso de obras de acréscimo de qualquer natureza e no caso de obras voluptuárias, ou da maioria (50% + 1) de todos os condôminos, considerada a obra apenas útil e não voluptuária. 

Nesta medida o seguinte julgado:
Tribunal de Justiça de São Paulo - Apelação n. 0146185-03.2006.8.26.0000 - Cível/anulação de assembleia em condomínio. Relator: Des. Francisco Loureiro. Comarca: São Paulo. Órgão julgador: 4ª Câmara de Direito Privado.  Data do julgamento: 05/03/2009. Data de registro: 24/03/2009. Outros números: 4863044800, 994.06.146185-0. Ação declaratória de nulidade - Condomínio - Assembleia de condôminos em que foi aprovada a realização de obras voluptuárias em área comum - Compra e instalação de parque infantil - Artigo 1.342 do Código Civil - Realização de obras em áreas comuns carecem da aprovação por 2/3 dos condôminos aptos a votar - No caso concreto apenas 213 dos condôminos estiveram presentes e ao menos o autor não anuiu com a realização de tais obras de forma que não observado o preceito legal - Nulidade em assembleia não pode ser convalidada por abaixo-assinado - Reunião dos condôminos é o momento adequado para a exposição dos motivos da dissidência e discussão das questões de maior relevo - Sentença improcedente - Recurso provido.

No seu voto, o Desembargador relator asseverou: “O Código Civil, em seu artigo 1.342 dispõe que "a realização de obras, em partes comuns, em acréscimo às já existentes, a fim de lhes facilitar ou aumentar a utilização, depende da aprovação de dois terços dos votos dos condôminos (...)". 

“Ainda que se considere que a instalação de playground em área antes destinada a jardins não se enquadra no conceito de obras em áreas comuns, se aplica o art. 1.341 do Código Civil, que dispõe depender a realização de obras voluptuárias no condomínio da aprovação por voto de dois terços dos condôminos.”

“Estabeleceu, portanto, o legislador, norma cogente e de aplicação imediata, que se sobrepõe a eventuais disposições em contrário contidas na convenção de condomínio, garantindo aos condôminos a necessidade de maioria qualificada de votos para o acréscimo de benfeitorias nas áreas comuns, ou para a realização de obras voluptuárias.”

“No caso dos autos, deliberou a assembleia ordinária de condôminos do dia 9 de março de 2004 sobre "a compra e colocação de playground no fundo do edifício" (fls. 37). Evidente que a instalação de playground enquadra-se na previsão legal dos artigos supracitados. De modo análogo ao que ocorre quando da instalação de piscina, sauna, churrasqueira ou vestiário, a criação de um playground é feita necessariamente em prejuízo da conformação atual de área comum, o que somente se admite com a aprovação de 2/3 dos condôminos.”

“Frise-se que a própria redação do artigo afasta a cogitação a respeito da potencial utilidade ou pertinência da obra. O legislador expressamente dispôs que a exigência se aplica às obras realizadas nas áreas comuns "a fim de facilitar ou aumentar a utilização". Irrelevantes, portanto, os argumentos do réu no sentido de que a benfeitoria é realizada em proveito das crianças que habitam o prédio. A conformação atual das áreas comuns não pode ser alterada sem o cumprimento do requisito legal.”

“Ressalte-se, aliás, que os artigos 1.341 e 1.342 falam em "aprovação de dois terços dos votos dos condôminos". Não se trata, portanto, de exigência de quórum mínimo de participantes para a instauração da assembleia, a qual poderá, então, decidir por maioria simples. Exige-se na verdade, maioria qualificada de dois terços dos habilitados a votar em assembleia, e não apenas dos condôminos presentes...”

Por fim, ainda no que diz respeito ao quórum, caso a convenção preveja outro mais qualificado – posto que não pode reduzir, mas apenas ampliar aquele mínimo decorrente dos arts. 1.341 e 1.342 – este quórum deve ser respeitado.

Caio Mário da Silva Pereira ensina que "na assembleia, as decisões se tomam, via de regra, por simples maioria. Tendo em vista, todavia, a importância da matéria, a sua repercussão na órbita jurídico-econômica dos condôminos, poderá a convenção dispor diferentemente, e fixar quórum especial para as decisões. A validade destas, a sua oponibilidade aos ausentes, a sua repercussão, a sua obrigatoriedade e normatividade dependem da apuração do quórum, pois é óbvio que a inobservância deste implica a ineficácia da deliberação (Bendersky, "Nulidad de Asambleas")"[6]

1.4 - Limites específicos impostos às obras que exigem a unanimidade
Independentemente da espécie de obra, ou seja, acréscimo, obra útil ou, ainda, voluptuária, se implicar em alteração substancial da destinação ou do uso das partes comuns, demandará a unanimidade.

Posta assim a questão, por exemplo, nenhuma obra pode transformar uma área antes especificada como salão de festas em sala de ginástica e, ainda, a quadra poliesportiva em estacionamento para visitantes.
Esta é a lição do acatado Prof. João batista Lopes para quem, “definida, na convenção, a destinação das unidades autônomas e o uso das partes comuns, somente a unanimidade dos condôminos poderá alterá-la, pena de ofensa a direitos adquiridos.”[7]

Portanto, a alteração do plano inicial da edificação existente na época da instituição do condomínio, além da destinação das áreas comuns reclamam anuência unânime dos condôminos e seus consortes (incluídos os compromissários compradores, com título registrado), porquanto o princípio majoritário não pode suprimir, no todo ou em parte, ou alterar o direito dominial (real) dos comunheiros.

A unanimidade dos interessados vem preceituada na Lei n. 4.591/1964 (art. 43, IV[1]), que regula as incorporações, impondo a impossibilidade de alteração das áreas comuns projetadas desde a construção do imóvel submetido a este regime.

De qualquer forma, esta é uma regra geral. Não pode haver qualquer alteração da destinação ou uso sem a aprovação unânime dos condôminos.

A alteração de projeto registrado de incorporação de edifício em condomínio exige, portanto, consenso unânime dos interessados, tal como resulta de imperativo legal e de remansosa jurisprudência, inclusive do Supremo Tribunal Federal (Recurso Extraordinário n.71.285-PR, Segunda Turma, 18.10.74. Min. Antonio Neder - in “Revista Trimestral de Jurisprudência”, vol. 71, págs. 425-430; Recurso Extraordinário, n. 89.869-9-RJ, Segunda Turma, 8.6.79, Min. Cordeiro Guerra - in “Revista de Direito Imobiliário”, vol. 5, págs. 65-67; Recurso Extraordinário, n. 94.861-PR, Primeira Turma, 24.11.81, Min. Rafael Mayer - in “Revista de Direito Imobiliário”, vol.9, págs. 55-57). 

Ressalte-se, no mesmo sentido, o parecer do Dr. José Celso do Mello Filho, Curador de Registros Públicos da Capital, nos autos da dúvida n. 659/84, da 1ª Vara de Registos Públicos de São Paulo, no qual são citados muitos outros julgados dos Tribunais paulistas. 

A doutrina não se afasta desse entendimento, nos termos das lições de Pontes de Miranda[9], além da obra de João Nascimento Franco e Nisske Gondo.[10]

No aspecto registral, o entrave ao registro de alteração da especificação do condomínio emerge por uma exigência da segurança estática: o titular de um direito posicional no registro não pode ser afetado nessa posição tabular, sem concorrência de sua vontade, salvo em hipóteses taxativamente determinadas em lei (v.g.: sujeição, prescrições extintiva e aquisitiva, perempção - todas, entretanto, reclamando meios regulares).

E a especificação de Condomínio é a individualização de cada unidade, sua identificação, destinação e discriminação.

Assinale-se, a título exemplificativo, que no Estado de São Paulo as “Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça”, disciplinando mais amplamente a modificação de especificações condominiais, dispõem: “A alteração da especificação exige a anuência da totalidade dos condôminos” (item 74, cap. XX).

A obra ou acréscimo, igualmente, não pode representar alteração de fachada posto que, neste caso, também exigirá a unanimidade.

Todo condômino está impedido de alterar a cor e a forma da fachada, salvo decisão unânime.

Na dicção da lei (Código Civil, art. 1.336, III), percebe-se que a fachada não pertence ao condômino.

Trata-se de parte comum que, por essa razão, não é passível de destinação exclusiva.

Tem-se entendido, embora o assunto seja polêmico, que a obra de modificação que depende da unanimidade é aquela promovida por um dos condôminos, como, por exemplo, a troca das esquadrias externas da sua unidade, diferentes do padrão da edificação, o que não inclui a decisão para pintura do prédio de cor diversa de forma uniforme ou a troca de todas as esquadrias externas, ainda que isso represente alteração de fachada.

2. Obras necessárias
Ao tratar das incumbências do síndico, o atual Código Civil acrescentou, no art. 1.348, V, o dever de conservação, antes não presente na derrogada Lei 4.591/1964, que disciplinava a matéria.

Portanto, como não há na lei comandos inúteis, o síndico tem o dever de conservar o edifício, o que gera importantes consequências.

Com efeito, sob a égide da Lei 4.591/1964, se a assembleia não autorizasse, o síndico nada podia fazer para impedir a deterioração das partes comuns.

De fato, basta verificar o estado de conservação – talvez fosse melhor dizer “estado de deterioração” – de alguns edifícios, para descobrir, sem muita dificuldade, que em nome da falsa economia colocam em risco a vida e a saúde dos que o habitam e até de terceiros.

Deixando de lado os extremos, podemos exemplificar: são comuns os edifícios cujo revestimento externo demanda pintura.
Essa pintura, além de embelezar a construção, impermeabiliza a fachada.

Também é sabido que os fabricantes das tintas recomendam que a pintura seja refeita, com o fechamento de pequenas fissuras, a cada período de três ou cinco anos.

Ocorre que, em nome da economia ou desautorizados pela assembleia especialmente convocada para votar a pintura do edifício, essas construções passam anos além do prazo sem que a indispensável providência seja tomada.

Quando, enfim, se decide pela pintura, os gastos são muito maiores em razão do avançado estado de deterioração da fachada, desmascarando a falsa economia.

Outros exemplos podem ser dados: postergação da troca de colunas de água, caixilhos, fiação, impermeabilização de lajes etc.

As consequências são desastrosas.

Há relato que um edifício comercial teve toda sua parte elétrica incendiada, colocando em risco a vida dos condôminos e demais ocupantes, em razão da negligência na manutenção.
De qualquer forma, ainda que não haja esse risco que, afinal, não consta do art. 1.348, V, do Código Civil, o síndico deve diligenciar e conservar as partes comuns.

Não há mais escolha: fazer ou deixar de fazer. A conservação é um dever do síndico que, se não for respeitado, pode lhe impor responsabilidade civil em razão da omissão bem como motivar a sua destituição nos termos do art. 1.349 do Código Civil, que defere à maioria absoluta dos membros da assembleia a faculdade de destituir o síndico que não cumprir seus deveres.

De fato, um quarto dos condôminos pode convocar a assembleia e deliberar acerca da destituição do síndico que não conservar as partes comuns de acordo com o que lhe impõe a lei.

Com ou sem a destituição, o síndico omisso, ou seja, aquele que deixar de conservar as partes comuns, será responsabilizado civilmente pelos prejuízos que causar.

Voltando ao exemplo, se o síndico não providenciou a pintura ou a recuperação da fachada no momento oportuno e, ao depois, essa pintura ou recuperação demandar maiores gastos em comparação com os gastos decorrentes do mesmo serviço no tempo certo, a diferença pode ser imposta judicialmente ao síndico omisso.

O suporte para tal inferência se encontra no próprio Código Civil, que, assim como no direito anterior, impõe o dever de reparar e ressarcir os danos a todo aquele que os causar por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência (Código Civil, art. 186 c/c o art. 927).

Mas poder-se-ia redarguir, alegando que, nesses casos, a aprovação das despesas pela assembleia sempre deve existir.
Não penso assim.

O § 1º do art. 1.341 do Código Civil é claro e determina, em consonância com o inciso V do art. 1.348, que “as obras ou reparações necessárias podem ser realizadas, independentemente de autorização, pelo síndico, ou, em caso de omissão ou impedimento deste, por qualquer condômino”.

Ao depois, determina que essas obras, desde que urgentes, podem ser feitas sem autorização da assembleia e apenas devem ser comunicadas a ela posteriormente.

Mas poder-se-ia redarguir novamente, alegando que, na ausência de urgência, como é o caso da pintura, a aprovação da assembleia para as despesas sempre deve existir.

De fato, determina o § 3º do art. 1.341, que, “não sendo urgentes, as obras ou reparos necessários, que importarem em despesas excessivas, somente poderão ser efetuadas após autorização da assembleia (...).”

Haveria contradição ou antinomia no Código Civil?
Como a conservação pode ser um dever do síndico se essa mesma conservação deve ser submetida à aprovação da assembleia?

As respostas, pelo que entendo, são mais simples do que parecem e resumem tudo o que foi dito:

a)  O síndico deve conservar o edifício sob pena de omissão, responsabilidade civil e destituição (Código Civil, arts. 1.348, V, e 1.349).

b)  Se a despesa com a conservação for de pequena monta, não há, sequer, a necessidade de assembleia (Código Civil, art. 1.341, § 1º).

c)  Se a despesa com a conservação for excessiva e a obra urgente, o síndico realiza de qualquer forma e, ao depois, dá ciência à assembleia, não havendo necessidade de prévia aprovação, como pode ocorrer, por exemplo, com o rompimento da coluna de água (Código Civil, art. 1.341, § 2º).[11].

d)  Se a despesa com a conservação for excessiva e a obra não for urgente (Código Civil, art. 1.341, § 3º), o síndico providencia orçamentos e os submete à assembleia que apenas decidirá de que forma será feita a conservação e qual dos orçamentos será aprovado, jamais se a obra – que é um dever seu – será ou não realizada. O exemplo é a pintura ou a recuperação da fachada. Portanto, em razão do dever de conservação imposto ao síndico, mesmo que a obra não seja urgente, a assembleia não pode decidir pela não realização da despesa que for destinada a conservar o edifício. Poderá, apenas, decidir como será feita a conservação.

Ninguém discute se os funcionários do edifício devem ser ou não pagos e muito menos se o rateio para esse pagamento deve ou não deve ser feito. É dever do síndico diligenciar para cumprir essa obrigação como também é um dever seu a conservação do edifício.

Por fim, a lei não disse o que é uma despesa excessiva.

Sendo assim, repetindo o que já dissemos alhures[1] transcreve-se a crítica do insigne Desembargador Gildo dos Santos[2] à alínea “g” do art. 23 § 1º da Lei 8.245/1991, que impõe ao locatário o pagamento de “pequenos reparos nas dependências (...)” e pode ser aproveitada por analogia: “sabe-se que é condenável a existência de adjetivos nos textos legais, exatamente porque, sendo pequeno um qualificativo de significação abstrata, não se pode saber, com exatidão, o que é um reparo ou conserto pequeno. É de se prever, portanto, infindáveis elucubrações sobre a caracterização do que sejam pequenos reparos nas dependências e instalações elétricas e hidráulicas de uso comum.”

Tentando solucionar a respeitável crítica, ouso definir um critério levando em consideração o valor do reparo.

Desse modo, já que a lei não definiu o critério de despesa excessiva, naquela oportunidade demos nossa sugestão e aproveitamos aqui o mesmo critério.

Vamos a ele: se, após o rateio, a despesa não ultrapassar metade do valor da despesa ordinária de condomínio do mês em que ocorrer, não será excessiva.

Em suma, se a despesa de conservação superar a metade do valor da despesa ordinária do mês em que ocorrer, será qualificada como despesa excessiva, caso contrário, não o será.

É conveniente, contudo, que essa circunstância conste da convenção. Observe-se que, no caso de cobrança parcelada, o valor total da despesa rateada deve ser levado em conta, não a parcela mensal.

3. Necessidade de transparência e inserção na “ordem do dia” constante da convocação
Insta esclarecer que, nos termos de remansosa doutrina e jurisprudência, não pode ser aprovada qualquer matéria que não conste de forma clara na ordem do dia.

Assim, qualquer que seja a obra, sua clara menção deve ser feita no instrumento de convocação para dar publicidade a todos os condôminos daquilo que se pretende aprovar.

No acórdão já mencionado, do Tribunal de Justiça de São Paulo[1], deixou claro o Desembargador relator: "Não bastasse, padece a assembléia de um segundo e sério vício formal, por ausência de inclusão da matéria na ordem do dia. Como é sabido, devem, obrigatoriamente, constar da convocação, sob pena de nulidade, a ordem do dia, o local e a hora da primeira assembléia, e, na hipótese de sua frustração, deve constar o mesmo em relação à segunda assembleia.”

"A ordem do dia deve ser clara, objetiva, de modo a propiciar ao condômino aferir a conveniência de seu comparecimento e a oportunidade de se preparar para deliberação e votação." 

"É comum a utilização de expressões genéricas de fechamento nas convocações, como interesse geral dos condôminos, que, todavia, prestam-se somente a decidir assuntos de somenos e comunicações.”
"Todas as questões relevantes, em especial as geradoras de obrigações para os condôminos, alteração da convenção e do regimento interno e mudanças na utilização das áreas comuns, devem constar de modo expresso da ordem do dia, sob pena de nulidade da votação."

Bibliografia:
AVAAD, Pedro Elias.
Condomínio em edificações. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

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Teoria do ordenamento jurídico. Tradução: Maria Celeste C. J. Santos. 10ª.ed. Brasília: Universidade de Brasília, 1999.

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Condomínio. Problemas Fundamentais da Propriedade Horizontal. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990.

LOUREIRO, Francisco Eduardo.
Código Civil Comentado, coordenador Ministro Cezar Peluso. São Paulo: Manole, 2007.

NASCIMENTO FRANCO, João e GONDO, Nisske.
Incorporações Imobiliárias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1984.

PELUSO, Cezar.
Código Civil Comentado. São Paulo: Manole, 2007.

PEREIRA, Caio Mário da Silva.
Condomínio e Incorporações. Rio de Janeiro: Forense, 1965.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti.
Tratado do Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1984.

SANTOS, Gildo dos.
Locação e despejo, 2ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992.

SCAVONE JUNIOR, Luiz Antonio e TARCHA, Jorge.
Despesas ordinárias e extraordinárias de condomínio, 2ª ed., São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000.

TALAVERA, Glauber Moreno
in Comentários ao código civil: artigo por artigo. Coordenação Luiz Antonio Scavone Jr... [et al.]. 2ª. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. « Voltar
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